تبرعى و ضمان اذنى فرق گذاشت، بدين گونه كه علم به مقدار دين و جنس آن، در ضمان تبرعى لازم نيست ولى در ضمان اذنى لازم است؛ زيرا اختصاص نفى غرر به معاوضات حقيقى ممنوع است، بلكه در مثل اين جا كه شبيه معاوضه است اگر ضمان با اذن مضمونٌ عنه و به قصد رجوع ضامن به او تحقق يابد، قاعده نفى غرر در آن جارى است.

البته ممكن است در جواب آن گفته شود كه دليل نهى از غرر، عموميت ندارد، همچنين حديث «لاضرر» هم شامل آن نمى‌شود؛ زيرا مفاد حديث، امتنانى است و شامل جايى نمى‌شود كه بر ضرر اقدام شده باشد. در موارد ضمان حتى اگر اذنى باشد، ضامن بر ضرر اقدام كرده است؛ زيرا او مى‌تواند از مقدار دين و جنس سؤال كند و وقتى از آن دو سؤالى نكرد پس در حقيقت خود بر ضرر اقدام كرده است. بنابر اين فرقى بين ضمان تبرّعى و ضمان اذنى نيست و هر دو از عموم نفى ضرر و نفى غرر خارجند. (٤١)

دوم:همان گونه كه تعهد به ضمان عرفى با تعيين مدّت آن صحيح است، تعهد به ضمان عرفى بدون تعيين مدت هم صحيح مى‌باشد. پس ضامن مى‌توان بگويد: من نسبت به بدهى زيد از هر ناحيه‌اى كه باشد در مدت معاملاتش با بانك متعهد و مسئولم؛ زيرا ما دليلى بر لزوم تعيين مدت در ضمان نداريم، تنها شرط لازم اين است كه تعهدّ به ضمان سفهى نباشد.

سوم:درعقد ضمان و تعهد مى‌توان نحوه دريافت طلب را شرط كرد به اين صورت كه طلبكار بتواند هم به ضامن رجوع كند و هم به بدهكار، اما اگر شرط كند كه فقط در صورت عدم توانايى بدهكار در پرداخت دين، به ضامن مراجعه كند طلبكار در غير اين صورت نمى‌تواند به ضامن مراجعه كند. همچنين مى‌تواند شرط كند كه بدهى را از سپرده‌هاى ضامن بگيرد و اگر شرط كند كه با تغيير افراد شركت، ضمان ادامه يابد و يا اين كه در محاسبات بايد به آنچه بانك تعيين كرده، اكتفا شود و نيازى به تحقيق و تفحص ضامن نباشد و يا چيزهايى مانند آن شرط شود، بايد طبق شروطى كه در ضمن تعهد و ضمان مطرح شده است عمل كرد؛ زيرا مقتضاى عمومات ادله نفوذ عقد و شرط

(٤١) ر.ك: مبانى العروة الوثقى، ص١٢٥.