فقه اهل بیت علیهم السلام - فارسی - موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی - الصفحة ١٦٠ - همراه با دايرة المعارف فقه اسلامى اباحه شرعى
٣. ضمان و عدم آن
يكى از آثار مطرح در بحث اباحه شرعى، مسأله ضمان است. اين گونه نيست كه هر جا اباحه شرعى درست شد، لازمهاش عدم ضمان باشد، بلكه در بعضى از موارد اباحه شرعى با ضمان قابل جمع است؛ چون گاهى اذن شارع به تصرف، فقط حكم تكليفى را برمى دارد نه حكم وضعى را ؛ مانند گرسنگى شديد و اضطرار به خوردن مال غير كه موضوع حرمت تصرف در مال غير را برمىدارد نه ضمان را.
امام خمينى(ره) مىگويد:
«جواز خوردن مال غير در صورت گرسنگى و اضطرار بدون اذن صاحب آن، به خاطر محترم نبودن مال مسلمان نيست؛ زيرا بدون شك لازمه محترم نبودن مال مسلمان عدم ضمان است، بلكه جواز خوردن به اين علت است كه حاكميّت دليل رفع اضطرار، فقط بر بعضى از احكام مترتب بر ملكيّت است. يعنى دليل رفع، تنها حكم تكليفى(حرمت تصرف در مال غير) را بر مىدارد نه حكم وضعى را كه ضمان باشد. دليل آن هم اين است كه شخص مضطرّ، فقط به خوردن مال غير اضطرار دارد تا سد رمق و حفظ جان كند نه اضطرار با قيد مجانى بودن مال. پس جواز خوردن مال غير در حال گرسنگى و اضطرار، دليل بر سقوط نسبت و ارتباط مال با مالك مسلمان آن نيست. و پر واضح است كه تحقق ضمان به اتلاف عين مال، بدون ارتباط با مالك محترم آن معنى ندارد». (٣٤)
ايشان در جاى ديگر گفته است:
«لازمه اباحه شرعيهاى كه با اجماع ثابت گرديده، عدم ضمان نيست بلكه قدر متيقن از اجماع، فقط ثبوت اباحه است نه سلب ضمان؛ مانند جواز خوردن مال غير در هنگام اضطرار ؛ چون صرف اضطرار و نياز شديد، موجب نفى ضمان نسبت به اتلاف مال غير و نفى ضمان يد نمىشود». (٣٥)
(٣٤) المكاسب المحرّمه، ج٢، ص١٩١.
(٣٥) البيع، ج١، ص١٩١.