ديدگاه را قبول دارد، در حالى كه اشهر بودن آن معلوم نيست، چون فاضل اصفهانى ـ هندى ـ اين نظريه را فقط به شيخ طوسى ومحقق حلّى و علامه حلّى نسبت داده است (١٤)و علامه هم در برخى كتاب‌هايش در اين مسأله ترديد نموده است. (١٥)

نظريه دوم: عدم سقوط حق قصاص يا ديه

برخى ديگر از فقيهان براين باورند كه اذن به قتل، حق قصاص را ساقط نمى‌كند، و بهترين دليلى كه براى اين نظريه آورده شده اين است كه انسان براى از بين بردن خود تسلّط ندارد تا بتواند با اذن خودش به اتلاف، ضمان را ساقط كند، آن گونه كه اذن به اتلاف اموال، ضمان را در آنها ساقط مى‌كند. (١٦)

بنابراين، ادلّه ضمان ـ قصاص يا ديه ـ شامل اين مورد مى‌شود و هيچ مخصص يا مقيدى براى آنها وجود ندارد، ولى به نظر بنده دليل ديگرى وجود دارد و آن اين كه اسقاط يك چيز فرع بر ثبوت آن است؛ يعنى ابتدا بايد حقى ثابت شود تا اسقاط گردد، و قبل از قتل، مقتول هيچ حقى ندارد تا بتواند آن را اسقاط نمايد، و حتى طبق نظريه انتقال ديه به مقتول و سپس به ورثه، باز هم اين حق قبل از قتل ثابت نمى‌شود و وقتى چيزى ثابت نشد، پس چه چيزى را مى‌توان اسقاط كرد؟ و اين مصداق قاعده «إسقاط ما لم يجب» مى‌باشد كه فقيهان گفته‌اند صحيح نيست.

بعد از نوشتن اين مطلب به كتاب قصاص استادمان آية اللّه‌ تبريزى مراجعه كردم و ديدم ايشان همين معنى را با بيانى ديگر فرموده‌اند: «قصاص، عوض و بدل از نفس نيست، بلكه حق عقوبتى است كه شارع براى ولىّ مقتول قرار داده است، و ساقط

(١٤)كشف اللثام، چاپ سنگى، ج٢، ص٤٤٤.
(١٥) تحرير الاحكام، ج٥، ص٤٢٦، و قواعد الاحكام، ج٣، ص٥٩٠.
(١٦) مبانى تكملة المنهاج، ج٢، ص ١٦ ـ ١٧، و براى اين نظريه كه اذن به اتلاف موجب اسقاط حق در اموال مى‌شود، رجوع شود به العناوين، ج٢، ص٥٠٦، عنوان ٦٨.