همچنين مى‌توان شرط كرد كه سود يك نفر بيشتر يا زيان فقط براى يك نفر باشد؛ زيرا چنين شرطى فقط مخالف مقتضاى اطلاق عقد است نه مخالف مقتضاى اصل عقد و عموم «المؤمنون عند شروطهم» نيز آن را شامل مى‌شود.

مسئله شانزدهم:تعهد و ضمان ؛اگر كسى وام بگيرد و فردى ضامن او شود بانك در صورتى مى‌تواند به ضامن رجوع كند كه ضمان او شرعى باشد و ذمّه بدهكار از طريق ضمان شرعى به ذمّه ضامن منتقل شود، در اين صورت فقط ضامن، بدهكاراست نه غير او. اما اگر ضمان عرفى باشد؛ يعنى در حالى كه ذمه بدهكار مشغول به دين است ضامن مسئوليت بازپرداخت بدهى را بپذيرد، در اين صورت بانك براى گرفتن حقش مى‌تواند به هريك از آن دو يا به هر دو مراجعه كند؛ زيرا اين مقتضاى عقد ضمان است كه وفاى به آن واجب است و رجوع به يكى مانع از رجوع به ديگرى نمى‌شود. اما اگر ضمان عرفى به اين گونه باشد كه ضامن در صورت پرداخت نكردن بدهى توسط بدهكار، مسئوليت پرداخت بدهى را مى‌پذيرد، در اين فرض ـ همان گونه كه در تحرير الوسيله (٣٤)آمده است ـ رجوع به ضامن تنها در صورتى كه بدهكار دين خودش را نپردازد جايز است. چنين حكمى مقتضاى توافق بين آنها و نيز مقتضاى ضمان است.

همه اين مباحث در فرضى است كه ضمان بعد از ثبوت دين محقق شود، اما اگر قبل از آن كه دينى ثابت شود ـ مانند جايى كه هنوز وام گيرنده وامش را نگرفته است تا دينى بر ذمه او ثابت باشد ـ ضمان محقق گردد و منظور از ضمان، ضمان شرعى باشد، صحيح نيست؛ زيرا ضمان شرعى در صورتى صحيح است كه دينى پديد آمده باشد. در كتاب تذكره نقل شده كه بطلان ضمان در فرضى كه دين ثابت نباشد اجماعى است، مرحوم علامه در آن جا مى‌گويد: «اگركسى به ديگرى بگويد: هر چه به فلانى بدهى، بر عهده من باشد، صحيح نيست... و علماى ما بر آن اجماع كرده‌اند». (٣٥)دليل بطلان اين است كه تا وقتى ذمه ضامن مشغول آنچه كه در ذمه مضمونٌ عنه است نشود، ضمان

(٣٤) تحريرالوسيله، امام خمينى، ج٢، ص٧٣٩.
(٣٥) تذكرة الفقهاء ج٢، ص٨٩، سطر ١٧(طبع حجرى).