شرعى محقّق نمى‌گردد و اين امكان ندارد مگر آن كه دينى در ذمّه مضمونٌ عنه باشد و بعد به ذمّه ضامن منتقل گردد. پس در صورتى كه ذمه مضمونٌ عنه در حال ضمان به چيزى مشغول نباشد، اشتغال ذمه ضامن معنايى ندارد، بنابراين نمى‌توان ضمان شرعى را قصد كرد و استدلال به عمومات ضمان هم در جايى كه موضوع آن محقّق نباشد جايى ندارد.

اما اگر مقصود از ضمان، معناى عرفى آن باشد، يعنى ضامن مسئوليت پرداخت دين در صورت پرداخت نشدن آن از طرف مضمونٌ عنه را بپذيرد، اشكالى ندارد و براى صحت آن مى‌توان به عمومات صحت عقود ـ مانند: «أوفوا بالعقود» ـ استدلال كرد؛ زيرا ضمان عرفى عقدى است بين ضامن و مضمونٌ له و در موضوع آن وجود دين ثابتى شرط نيست تا اين اشكال پيش آيد كه در اين جا هنگام ضمان دين ثابتى وجود ندارد. ضمان عرفى به اين معنا است كه ضامن متعهد مى‌شود هر نوع بدهى، حتى آنچه را كه بعدها پديد مى‌آيد بپردازد و چون اين نوعى عقد و عهد است، براى صحت آن مى‌توان به عمومات وجوب وفاى به «عقود» و «عهود» و «شروط» استدلال كرد. محقق يزدى در باره ضمان قبل از ثبوت دين مى‌فرمايد: «اگر دينى فعلاً ثابت نباشد ولى مقتضى آن موجود باشد، مى‌توان صحّت آن را پذيرفت، بلكه حتى اگر مقتضى براى دين موجود نباشد، باز مى‌توان قائل به صحت ضمان شد؛ زيرا در اينجا ضمان صادق است و عمومات آن را شامل مى‌شود، اگر چه از نوع ضمان اصطلاحى نباشد». (٣٦)

ممكن است اشكال شود كه اين ضمان عرفى، ضمان تعليقى است؛ زيرا معلق بر پرداخت نشدن دين از طرف ضامن است و اين گونه ضمان ـ همان طورى كه از ظاهر عبارت تذكره برمى‌آيد كه آورده است: «تنجيز در ضمان شرط است، پس اگر ضمان را به آمدن ماه يا از راه رسيدن زيد معلق كند صحيح نيست... و نيز اگر ضامن بگويد: اگر فردا دين را به تو نداد،

(٣٦) عروة الوثقى، ج٢، ص٧٦٢.