هرچند اصل سيره عقلا بر ضمان شخص كه در مال ديگران بدون اجازه تصرف مى‌كند مورد قبول است و ردع نكردن شارع نيز فى الجمله غير قابل انكار است؛ ليكن نمى‌توان كليت سيره عقلا را دراين رابطه پذيرفت؛ زيرا مواردى را عقلا مصداق ضمان به يد مى‌دانند كه شارع آن مصاديق را نمى‌پذيرد. بنا بر اين درموارد شك بايد به قدر متيقن بسنده شود؛ زيرا اين دليل لبّى است وطلاق ندارد.

موارد استناد به قاعده

فقها به مناسبتهاى فراوان در سرتاسر فقه به اين قاعده تمسك جسته‌اند و با آن حكم وضعى ضمان را اثبات كرده اند. اين گستره به كارگيرى قاعده از جهتى نشانگر اهميت و كاربردى آن است و از سوى ديگر نشانگر اهتمام فقها به اين قاعده مى‌باشد.

جهت جلوگيرى از پراكندگى بحث، موارد به كارگيرى اين قاعده را در كتاب جامع المقاصد پى مى‌گيريم. اين تتبع براى اين كه نشان داده شود حديث نبوى «على اليد» مورد استناد فقها بوده و درجاى جاى فقه بدان استناد شده، سودمند خواهد بود؛ هرچند قلمرو اين بررسى تا كتاب نكاح است.از سوى ديگر چون اين بحث تتبعى در مباحث بعدى به ويژه مبحث قلمرو قاعده موءثر است با تفصيل بيشتر بررسى مى‌شود.

پيش از بيان موارد، شايسته است بدانيم:

١. جامع المقاصد تأليف محقق ثانى شرحى برقواعد علامه حلى تا كتاب نكاح است. بحث تفويض بضع اين كتاب از بهترين مباحث فقهى به شمار مى‌آيد؛ تا آنجا كه از صاحب جواهر نقل شده:

«اگر كسى كتاب جامع المقاصد و جواهر الكلام ووسايل الشيعه را داشته باشد در هيچ فرعى از فروعات فقهى نياز به كتاب ديگر ندارد.» (جواهر الكلام،ج١،ص١٤،مقدمه) و نيز از صاحب عروة نقل شده :«براى استنباط، كتابهاى جامع المقاصد ووسايل الشيعه و مستند نراقى كافى است.» (جامع