الموسوعة الفقهية - موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي - الصفحة ٤٨٧

الظن بالتعدّي، وظاهره أيضاً عدم الفرق في ذلك بين تجاوز قدر الحاجة وعدمه.
وقال الثاني في هداية العباد: «إذا أرسل الماء في ملكه فتعدّى إلى ملك غيره فأضرّ به ضمن مطلقاً ولو مع اعتقاده عدم التعدّي فضلًا عمّا لو علم أو ظنّ به، بشرط أن لا يكون ذلك مستنداً إلى فعل المتضرّر، وإلّا فلا ضمان، وإن كان مستنداً إلى غيرهما فالضمان عليه» [١]).
وهي صريحة في جعل المدار على إسناد الفعل لا غير.
ومراده من إسناد الفعل إلى المتضرّر أو إلى غيرهما كما لو عدّاه هو إلى ملكه فأتلفه وأفسده فلا ضمان على المرسل، أو عدّاه إلى ملك الغير شخص ثالث فالضمان عليه؛ لاستناد التلف إلى فعله دونهما.
الصورة الثانية:
أن يتجاوز قدر الحاجة مع العلم أو الظنّ بالتعدّي، وهذه الصورة يتّضح حكمها ممّا ذكر في الصورة الاولى، وأنّه لا إشكال في الضمان حينئذٍ [٢]، بل في المسالك: «لا شبهة في الضمان؛ لتحقّق التفريط المقتضي له مع وجود السببية الموجبة للضمان» [٣]).
وفي الكفاية: أنّه مقطوع به في كلامهم، ولا أعرف فيه خلافاً [٤]).
وفي مجمع الفائدة: «دليل الضمان- مع جميع القيود المذكورة، أي التجاوز عن قدر الحاجة مع العلم أو الظنّ بالتعدّي والقدرة على العدم والمنع- هو العقل والاتّفاق والسببية مع عدم العذر» [٥]).
وحكم هذه الصورة محلّ وفاق بين من جعل المدار في الضمان وعدمه على الشرطين المذكورين، وبين من جعل المدار على إسناد الفعل وعدمه كما هو واضح.
الصورة الثالثة:
أن يتّفق أحد الأمرين خاصّة، إمّا التجاوز عن قدر الحاجة مع عدم ظنّ التعدّي، أو عدم التجاوز عنه مع علم التعدّي أو ظنّه. وفي الضمان في هذه الصورة قولان:
الأوّل: عدم الضمان، وأنّه يعتبر في‌