الموسوعة الفقهية - موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي - الصفحة ٤٨٦

أموالهم، ولأنّ سببيّته في الإتلاف ضعيفة بالإذن له من قبل الشارع في فعل ذلك في ملكه فلا يتعقّبه ضمان.
لكن ناقش في ذلك بعض المتأخّرين معتبرين بأنّ المدار يجب أن يكون على صدق الإتلاف عليه حقيقة وإسناده إلى فعله، وهو حاصل في الصورة المزبورة، إلّا في حالة خروج التعدّي والإتلاف عن اختياره.
ففي الجواهر- بعد ذكر الحكم المزبور وأدلّته ونفي وجدان الخلاف فيه- قال:
«وإن كان لا يخلو من نظر إن لم يكن إجماعاً مع فرض إسناد الإتلاف إلى فعله؛ لظهور خطأ ظنّه أو قطعه وقدرته على المنع؛ لصدق الإتلاف عليه حقيقةً فيكون من المباشرة، والإذن الشرعيّة لا تنافي حكم الوضع الذي هو الضمان الحاصل بإتلاف النائم والغافل والمجنون والصبي.
اللهمّ إلّا أن يمنع إطلاق سببيّة الإتلاف للضمان على وجهٍ يشمل الفرض؛ لعدم ثبوت (من أتلف مال غيره فهو له ضامن) رواية من طرقنا ولا قاعدة، وثبوت الضمان في المذكورين للإجماع.
إلّا أنّ الإنصاف عدم خلوّ ذلك عن النظر؛ ضرورة المفروغيّة من قاعدة (من أتلف) التي لهجت بها ألسنة الفقهاء في كلّ مقام، وربّما كان في بعض النصوص [١]) إشعارٌ بها، بل قد عرفت أنّ المقام من المباشرة باعتبار كونه من توليد فعله كالقتل بنحو ذلك خطأً، واعتقاد عدم التعدّي بعد ظهور خطأه لا أثر له» [٢]).
وممّن جعل المدار على إسناد الإتلاف إلى فعله وعدمه الإمام الخميني والسيد الگلبايگاني، حيث قال الأوّل في التحرير:
«إذا أرسل الماء في ملكه فتعدّى إلى ملك غيره فأضرّ به ضمن ولو مع اعتقاده عدم التعدّي. نعم، ضمانه فيما إذا خرجت من اختياره في صورة اعتقاده عدم التعدّي محلّ إشكال، والأحوط الضمان، ولو كان طريقه إلى ملك الغير مسدوداً حين إرسال الماء فدفع بغير فعله فلا ضمان عليه» [٣]).
فأفتى قدس سره بالضمان حتى في صورة اعتقاد عدم التعدّي فضلًا عن عدم العلم أو