الموسوعة الفقهية - موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي - الصفحة ٤٨٣

العلم أو الظن بتضرّر الغير؛ لأنّ تجويز ذلك حكم ضرري، ولا ضرر على المالك في منعه عن هذا التصرف، وعموم «الناس مسلّطون على أموالهم» محكومٌ عليه بقاعدة نفي الضرر.
ولعلّ هذا هو الذي يظهر من عبارات بعض الفقهاء ممّن قيّد التصرف بما جرت به العادة أو بما دعت له الحاجة أو نحو ذلك.
قال العلّامة في التذكرة في مسألة أن لا حريم في الأملاك: «كلّ من الملّاك يتصرّف في ملكه على العادة كيف شاء ...».
ثمّ استدلّ على ذلك بأنّ منعه عن عموم التصرّف ضررٌ منفي [١]، ولا شكّ أنّ منعه عن هذا التصرف ليس ضرراً [٢]).
وقال الشهيد في الدروس في إحياء الموات أيضاً: «لا حريم في الأملاك لتعارضها، فلكلّ أن يتصرّف في ملكه بما جرت العادة به وإن تضرّر صاحبه، ولا ضمان» [٣]).
وقال المحقّق الثاني في مسألة تأجيج النار وإرسال الماء: «لمّا كان الناس مسلّطين على أموالهم كان للمالك الانتفاع بملكه كيف شاء، فإن دعت الحاجة إلى إرسال ماءٍ أو إضرام نارٍ في ملكه جاز فعله وإن غلب على الظن التعدّي إلى الإضرار بالغير» [٤]).
ولعلّ ذلك هو ظاهر جزمهم بالضمان مع الزيادة عن الحاجة اختياراً مع العلم أو الظنّ بالتعدّي في مسألة إرسال الماء أو إضرام النار كما يأتي، فلعلّ ذلك لكونه تصرّفاً لغويّاً مع استلزامه تضرّر الغير فيكون محرّماً.
اللهمّ إلّا أن يقال: إنّ الضمان لا يدلّ على تحريم الفعل، فربّما كان مبنى الضمان على التعدّي العرفي وإن لم يكن محرّماً، كما يظهر ذلك من كثيرٍ من كلمات الفقهاء [٥]).
وعليه لا دلالة في حكمهم بالضمان في‌