وعلى هذا يعتبر الخلاف لفظيّاً في طريقة التعبير عن الضابط، وأنّ الضابط بين الضمان وعدمه هو التفريط وعدمه.
ولكن مع ذلك كلّه قال الشهيد الثاني في المسالك: «الظاهر أنّ الخلاف معنوي؛ لأنّ مقتضى التفصيل أنّ ما جنته البهائم نهاراً غير مضمون على أربابها، سواءً فرّط في حفظها أم لا؛ لأنّ على صاحب الزرع حفظه نهاراً، وأنّ ما جنته ليلًا مضمون مطلقاً، وأنّ الحفظ متعلّق بمالك البهائم، ولو فرض عدم تفريطه في حفظها فإنّ جنايتها ليلًا مضمونة؛ نظراً إلى تعليق الحكم على الليل والنهار لا على التفريط وعدمه، فحمل ذلك على التفريط وعدمه خلاف مدلول اللفظ» [١]).
وعلى أيّ حال فالمستخلص ممّا تقدم أنّ في المسألة احتمالين، بل قولين:
أحدهما: جعل الضابط هو الليل والنهار، فيضمن عند الجناية في الأوّل دون الثاني فرّط أو لم يفرّط؛ لوجوب حفظ مواشيه ليلًا وعدم جواز إرسالها وجواز ذلك نهاراً، وإنّما يجب على صاحب الزرع حفظ زرعه، وهذا هو الذي يظهر ابتداءً من الروايات وعبارات المتقدمين.
ثانيهما: جعل الضابط هو التفريط وعدمه، إمّا لردّ تلك النصوص أو حملها على كونها مثالًا للتفريط وعدمه.
وتظهر الثمرة بين القولين فيما إذا أفسدت المواشي الزرع ليلًا فإنّه يضمن على الأوّل، سواءً فرّط في حفظها أم لم يفرّط، وعلى الثاني لا يضمن إلّا إذا كان قد فرّط في حفظها كما لو أرسلها ولم يحفظها، وإلّا- كما لو آواها إلى مبيتها وأغلق عليها الباب فوقع الحائط أو نقب لصّ نقباً فخرجت أو غير ذلك- فلا ضمان.
ثمّ إنّ هذا كلّه فيما إذا جنت الماشية المرسلة بطبعها، أمّا إذا أرسلها صاحبها إلى زرع الغير فهو ضامن [٢]؛ لصدق الإتلاف من طرفه، بلا فرق بين الليل والنهار، بل ذلك تعدّي كما هو واضح.

[١] المسالك ١٥: ٥٠١.
[٢] تحرير الوسيلة ٢: ٥٤٥.