الأوّل: كفاية ذكر العقل في عقد الضمان، ويترتّب عليه الإرث، وأمّا الاقتصار على ذكر الإرث دون العقل فلم يستبعد المحقّق النجفي كفايته وترتّب الضمان عليه. نعم، لو تراضيا على الإرث دون العقل أو بالعكس لم يصحّ [١]).
ولكن استشكل السيد الخوئي في صحّته وترتّب الإرث عليه فضلًا عن ترتّب العقل عليه ثمّ استظهر عدم ترتّبهما [٢]).
الثاني: في أنّه هل يجري الولاء بين المسلم والكافر على أن يكون المسلم الضامن والكافر المضمون؟
استشكل فيه المحقّق النجفي؛ وذلك من جهة إطلاق أدلّة الولاء فيشمل المورد، ومن جهة كونه موادّة وموالاة وقد نفى الشرع الموالاة بينهما، فلا يجري الولاء بينهما. أمّا العكس فالظاهر عدم جوازه؛ لكونه سبيلًا، ولعموم ما دلّ على عدم إرثه المسلم ونفي التوالي بينهما. نعم، لا بأس به بين الكافرين [٣]).
الثالث: لا يصحّ عقد الضمان إلّا إذا كان المضمون لا وارث له من النسب ولا مولى معتق، فإن كان الضمان من الطرفين اعتبر عدم الوارث النسبي والمولى المعتق لهما معاً، وإن كان من أحد الطرفين اعتبر ذلك في المضمون لا غير، فلو ضمن من له وارث نسبي أو مولى معتق لم يصح؛ ولأجل ذلك لا يرث ضامن الجريرة إلّا مع فقد القرابة من النسب والمولى المعتق [٤]).
وإذا وقع الضمان مع من لا وارث له بالقرابة ولا مولى معتق ثمّ ولد له بعد ذلك فهل يبطل العقد أو يبقى مراعى بفقده؟
وجهان [٥]، الوجه الأوّل عدم بطلان العقد لاستصحاب صحّته، والوجه الثاني: بطلان العقد لظهور الدليل في شرطيّة عدم الوارث ابتداءً واستدامة [٦]).
نعم، لا ينافيه الزوج أو الزوجة بل هما إذا وجدا مع ضامن الجريرة كان لهما نصيبهما الأعلى وكان الباقي للضامن [٧]) إجماعاً» ).
البحث الرابع: المشهور [٩] أنّه إذا مات‌

[١] جواهر الكلام ٣٩: ٢٥٦.
[٢] المنهاج (الخوئي) ٢: ٣٧٦، م ١٨١٠.
[٣] جواهر الكلام ٣٩: ٢٥٨.
[٤] المنهاج (الخوئي) ٢: ٣٧٦، م ١٨١٢. وانظر: الشرائع ٤: ٤٠. المسالك ١٣: ٢٢٥. كشف اللثام ٩: ٤٧٦. الرياض ١٢: ٦١١. مستند الشيعة ١٩: ٤٢٥. جواهر الكلام ٣٩: ٢٥٩.
[٥] المسالك ١٣: ٢٢٥. جواهر الكلام ٣٩: ٢٥٩. المنهاج (الخوئي) ٢: ٣٧٦، م ١٨١٣.
[٦] المسالك ١٣: ٢٢٥. جواهر الكلام ٣٩: ٢٥٩.
[٧] الشرائع ٤: ٤٠. القواعد ٣: ٣٧٩. كشف اللثام ٩: ٤٧٥. جواهر الكلام ٣٩: ٢٦٠. المنهاج (الخوئي) ٢: ٣٧٦، م ١٨١٤.
[٨] الغنية: ٣٢٨. وانظر: الرياض ١٢: ٦١١.
[٩] الرياض ١٢: ٦١٠. مستند الشيعة ١٩: ٤٢٥.