والرابع؛ مذهب العلامة في المختلف وهو الرجوع في ذلك إلى العرف العام أو الخاصّ إن وجد وإن انتفى أو اضطرب كان بينهما لتصادم الدعويين وعدم الترجيح. واختاره ابن‌فهد في المذهب والشهيدان والمحقق الاردبيلى والمحقق الخراساني وغيرهم ومستندهم في ذلك ملاحظة جميع الاخبار والجمع بينهما وبين الاصول والقواعد المقرّرة.

[تحقيق الحال وتنقيح المقال]

إذا تقرّر هذا فنقول: إن المستفاد من طريقة الشارع في الدعاوي تقوية جانب الاصل والظاهر. فلذلك لايطلب من المنكر وذي اليد بيّنة ويكتفى بيمينه وعلى المدّعي تجشّم البيّنة وتكلّف الاثبات.

فإذا اشترك المتداعيان في هذا المعنى بأن يكون يدهما جميعاً على المدعى به فلابد من الرجوع إلى مرجح آخر، فإن ثبت فهو وإلا فيرجع إلى التحالف والنكول. فمن المرجحات العرف العامّ أو الخاصّ؛ يعني أنّ العرف قد يقتضي في بعض البلاد كون بعض الاشياء من المرأة وبعضها من الرجل، كأن تدّعي المرأة أن تلك الاموال كانت جهازاً لها جاء بها من بيت أبيها وكان متعارف حال المرأة ذلك.

أمّا بخصوص نوع خاصّ مثل أسباب المشاطة وفرش الرفوف والتكك والمكحلة ونحو ذلك أو أعم من ذلك، مثل أن تدعي أن هذه الفرش وهذه الثياب وهذه الحلي من مالي أتيت بها جهازاً وكان المتعارف في تلك البلاد من مثل تلك المرأة فالظاهر صدقها وحمل أقوال وأفعال المسلمين والمسلمات على الصحة والصدق.

وإن كان يوجب [العرف] عدم الفرق بينهما إلا أن قول المرأة حينئذ معتضدة بشيء آخر سوى هذا الاصل وكذلك الظاهر المتعارف في مثل الدرع والاسلحة والحصان ونحو ذلك أنها ليست من المرأة وأنها من مال الرجل فالمتداعيان يتحوّلان إلى المدّعي والمنكر بالنسبة إلى المدعى به. فالرجل بالنسبة إلى تلك الامتعة ـعلى الفرض المذكورـ يدعي خلاف