شرائط سرقتِ موجب حد را ذكر كرده و از آن جمله شرط مخفيانه بودن سرقت را مطرح كرده بود، اين پرسش را برمى‌انگيخت كه آيا قيد «به طور پنهانى» در تعريف سرقت، از جمله اركانِ تشكيل دهندؤ جرم سرقت است، آنگونه كه در مادؤ ٢١٢ ذكر شده بود و يا در زمرؤ شرايطِ سرقتِ موجبِ حد به شمار مى‌رود، آنگونه كه در ماده ٢١٥ آمده بود؟

پاره‌اى از نويسندگان حقوق كيفرى بر اين عقيده بوده و هستند كه قيد «به طور پنهانى» در تعريف سرقت از جمله شرايط سرقتِ حدى است و نمى‌توان آن را در رديف اركان تشكيل دهندؤ سرقت محسوب نمود. (١)

با توجه به پرسش فوق و ابهامى كه در تعريف سرقت با مقايسؤ مادؤ ٢١٥ قانون حدود و قصاص وجود داشت، قانونگذار در سال ١٣٧٠ با تصويب قانون مجازات اسلامى، كه بايستى به طور آزمايشى تا پنج سال اجرا مى‌شد تغييراتى را در برخى مواد قانون حدودو قصاص بوجود آورد.از آن جمله مى‌توان تغيير شكلى اندك را در تعريف سرقت نام برد. قانونگذار در مادؤ ١٩٧ قانون مجازات اسلامى مصوب ١٣٧٠ چنين مقرر داشت:

سرقت عبارت است از: ربودن مال ديگرى به طور پنهانى.

همانگونه كه ملاحظه مى‌شود، قانونگذار قيد «به طور پنهانى» را در تعريف سرقت حفظ كرده است، ولى در مادؤ ١٩٨ همان قانون كه بيانگر شرائط سرقت موجب حد است، قيد مخفيانه را از زمرؤ شرائط حذف نموده است و با اين عمل، اين نظريه را كه «مخفيانه بودن» از جمله شرائط سرقت موجب حداست، رد كرده و عملاً بيان داشته كه قيد «به طور پنهانى» بايستى در رديف اركان تشكيل دهندؤ سرقت شمرده شود. با اين حال برخى از نويسندگان حقوق كيفرى بر اين عقيده‌اند كه عمل قانونگذار دربارؤ حفظ قيد «به طور پنهانى» درتعريف سرقت، درست نيست و بايستى قيد مذكور در زمرؤ شرايط سرقت موجب حد ذكر گردد. از اين رو يكى از اهداف نوشتؤ حاضر از يك سو بررسى اين مسأله

(١)حسين مير محمد صادقى، جرائم عليه اموال و مالكيت، چاپ دوم، تهران، نشر ميزان، ١٣٧٦، ص١٨٦.