[ ما يرتفع به يقين الشغل وجهان الاحوط الاول والاقوى الثاني [١]. (مسألة ٣٩) إذا تصرف في المختلط قبل اخراج خمسه ضمنه كما إذا باعه مثلا [٢] فيجوز لولي الخمس الرجوع عليه كما يجوز له الرجوع على من انتقل إليه ويجوز للحاكم ان يمضي معاملته فيأخذ مقدار الخمس من العوض إذا باعه بالمساوي قيمة أو بالزيادة واما إذا باعه باقل من قيمته فامضاؤه خلاف المصلحة نعم لو اقتضت المصلحة ذلك فلا بأس، ] فلابد من الخروج عن عهدة الضمان المتعلق بمال الغير، فلا جرم يجري عليه حكم رد المظالم لا الخمس. وحيث اسلفناك تقوية القول الاول لدى رد مقالة الهمداني الذي اختار الثاني فما قواه في المتن هو الاقوى.

[١]: - أما كون الاول احوط فظاهر لاحتمال اشتغال الذمة بالاكثر والاحتياط حسن على كل حال، وأما كون الثاني اقوى فلاصالة البراءة عن اشتغال الذمة بالزائد على المقدار المتيقن.
[٢]: لما لم يكن المتصرف مالكا لمقدار الخمس فلا جرم يضمن هذا المقدار ويكون التصرف فيه بمثل البيع ونحوه فضوليا تنوط صحته باجازة ولي الامر اعني الحاكم الشرعي، فان اختار الرد جاز له الرجوع على كل من البايع والمشتري بعد كونه - أي المشتري - ضامنا أيضا بمقتضى اليد على ما هو المقرر في حكم تعاقب الايدي، وان كان للمشتري الرجوع إلى البايع لو كان جاهلا بالحال فيكون قرار الضمان عليه. وإن اختار الامضاء اخذ مقدار الخمس من العوض فيما لو باعه