[ (مسألة ٣٨) إذا تصرف في المال المختلط قبل اخراج الخمس بالاتلاف لم يسقط [١] وان صار الحرام في ذمته فلا يجرى عليه حكم رد المظالم على الاقوى وحينئذ فان عرف قدر المال المختلط اشتغلت ذمته بمقدار خمسه وان لم يعرفه ففي وجوب دفع ما يتيقن معه بالبراءة أو جواز الاقتصار على ] معه بما يتفقان عليه ولا يجري اخراج الخمس لانصراف نصوص الاختلاط عن مثل الفرض، إذ الموضوع فيها الخلط بمال لا يعرف صاحبه الشخصي أو الكلي لا ما يعرف صاحبه كذلك كما لا يخفى. وعن كاشف الغطاء التفصيل بين الاوقاف فيكون كمعلوم المالك وبين الاختلاط بالاخماس أو الزكوات فكالمجهول المحكوم عليه بالتخميس وهو كما ترى غير ظاهر الوجه. فما ذكره في المتن من عدم اجزاء التخميس مطلقا هو الصحيح حسبما عرفت.

[١]: - تبتني المسألة على ان تعلق الخمس بالمال المخلوط هل هو كتعلقه بساير الاقسام والكل من سنخ واحد فمقدار الخمس ملك فعلي للسادة بمجرد الخلط بالولاية الشرعية، أو أنه من سنخ آخر شرع لتطهير المخلوط مع بقاء الحرام على ملك مالكه الواقعي فله تخليص العين الخارجية عن الحرام بالتخميس من غير ان يكون الخمس ملكا فعليا للسادة. فعلى الاول - وقد عرفت فيما مر أنه الاظهر - ينتقل الخمس إلى الذمة ولا موجب لسقوطه بالاتلاف لعدم دورانه مدار بقاء العين. وهذا بخلاف الثاني ضرورة ان تطهير المخلوط من اوصاف العين الخارجية ومع تلفها ينتقل الحرام بخالصه إلى الذمة فلا خلط بعدئذ ليحتاج إلى التطهير، بل الذمة مشغولة حينئذ بنفس الحرام الواقعي،