قواعد فقه - محقق داماد‌، سيد مصطفى - الصفحة ٢٧٣

‌
على رغم آنچه گفته شد، به نظر مى‌رسد قطع به خاطر فساد باشد نه سرقت؛ زيرا در روايت اول، لفظ «باع» آمده است و از اينجا معلوم مى‌شود كه اگر قطع به عنوان سرقت بوده ديگر نيازى به بيع نبوده و با نفس سرقت تحقق مى‌يافت. در روايت دوم نيز اصلا سرقتى وجود ندارد؛ بلكه تبانى بر فروش يكديگر است. معلوم مى‌شود حساسيت بر سر بيع انسان حر بوده است و حكم روى بيع رفته است نه سرقت؛ آن هم صرفا به خاطر بيع حر است.
نهايت اينكه اشكالى كه بر اين نظر وجود دارد اين است كه اگر صرف فساد منظور بوده، بايد مجازات آن، يكى از مجازات‌هاى چهارگانه باشد.
گريز از اين اشكال به اين صورت ممكن است كه نفس فروش انسان آزاد را جرم خاص دانسته و مجازاتش را قطع يد بدانيم و لزومى هم ندارد كه از باب افساد باشد. در واقع، انسان‌فروشى جرم خاصى است كه مجازاتش قطع يد است. در مسالك از قول شيخ نقل كرده‌اند كه ايشان گفته است كه اين مسأله مربوط به صغير است. برهانى كه از قول او نقل مى‌كنند اين است كه صغير قدرت دفاع ندارد؛ ولى حر كبير قدرت دفاع دارد.
در مسالك آمده است كه بسيارى از فقها از شيخ تبعيت كرده‌اند. شهيد، خود را در مسالك ايراد چندانى به شيخ نمى‌كند؛ [١] اما علماى ديگر بعدها اين حرف را قبول نكرده، گفته‌اند كه اولا اين تفسير استحسانى است؛ زيرا مستند ما روايات است و روايتى كه دو نفر يكديگر را فروخته‌اند مطلق است و قيدى در آن وجود ندارد. ثانيا، تعليل هم درست نيست؛ چرا كه، مگر همه بزرگسالان قادر به دفاع از خود هستند؟ و اگر مبنا دفاع باشد، بايد حكم را بر موضوع دفاع حمل كنيم نه بر صغير. [٢]
٤. سرقت اجير
اگر اجير از مال مستأجر سرقت كند، آيا دست وى قطع خواهد شد؟ مطابق قاعده، آنچه در اختيار فرد است، نسبت به او حرز ندارد. از اين رو اگر روايت در اين مورد نباشد، سرقت از مال مستأجر مستوجب قطع يد نيست و از مصاديق خيانت در امانت است.