قواعد فقه - محقق داماد، سيد مصطفى - الصفحة ٢٦٧
مطلقا نظر به قطع داشته و ديگرى به عدم قطع، حل نموده است؛ اما در
عين حال يك اشكال باقى مىماند و آن اين است كه آيا «اعلى» و «اسفل» صفت براى لباس
است يا مفعول «طرّ» است؟ ثمره اين اختلاف اين است كه اگر صفت براى لباس باشد، هر
چه از لباس بالا سرقت شود، به طور مطلق موجب قطع نمىشود؛ هر چند از جيب داخل آن
باشد و از لباس زيرين مطلقا قطع مىشود؛ هر چند از جيب رويين آن باشد.
آيا نظريهى مشهور منطبق بر اين مفهوم است؟ اگر چنين باشد، حرز از
مفهوم عرفى خود خارج شده است؛ زيرا مقتضاى آن، اين خواهد بود كه اگر سارق از لباس
رويين كسى سرقت كند، هر چند كه از جيب داخلى لباس باشد، دستش قطع نمىشود. بعيد
است كه مشهور اين را گفته باشند؛ زيرا آنان اصولا بر طبق قاعده سخن مىگويند؛ در
حالى كه اين نظريه با تعريف و قاعدهى حرز تطبيق نمىكند.
بنابراين، قول صاحب جواهر با قاعده منطبق است كه مفهوم اعلى و اسفل
را در دو روايت اخير به عنوان مفعول براى «طرّ» گرفته و نه صفت براى لباس، و اين
برداشت با نظريهى مشهور در تعريف حرز منطبق است. اگر اين قول را نپذيريم، اشكال
فوق باقى مىماند. از طرفى بررسى سند روايت نشان مىدهد كه مخدوش و غير قابل
اعتبار است.
اگر انجبار مشهور وجود مىداشت، مشكل ضعف سند حل مىشد؛ اما «جبر»
مشهور هم وجود ندارد. لذا چارهاى جز دست برداشتن از روايات اخير هم نيست. روايات دو
دسته اول هم به علت تعارض ساقط مىشوند و وجهى هم براى جمع بين آنها نمىيابيم تا
به قاعدهى «الجمع مهما امكن اولى من الطرح» عمل شود. بنابراين بايستى به قواعد
كلى حرز عمل كنيم.
٢. سرقت ثمره (ميوه)
در مورد سرقت ميوه، سه فرض قابل تصور است:
١. ميوهها از درخت چيده شده و در حرز قرار گرفته باشند.
٢. ميوهها روى درخت بوده و درخت در باغ غير محصور باشد.
٣. ميوهها روى درخت بوده و درخت در باغ محصور و مقفل باشد.
در فرض اول، بدون ترديد قطع اجراء خواهد شد؛ زيرا با قاعده منطبق است
و حرز