‌
چنانكه ملاحظه مى‌شود به نظر اين گروه، مقصود از «حاكم» در قاعده‌ى مورد بحث، قاضى محكمه است. به همين جهت، اينان در پاسخ به اين ايراد كه حكم شرعى مزبور (على ما يراه الحاكم) به قضات واجد شرايط اختصاص دارد و كسانى كه فاقد شرايط شرعى باشند، ولى بر حسب ضرورت و با اجازه يا نصب فقيه جامع الشرائط (ولى امر) به امر قضا اشتغال ورزند، به دليل عدم صدق عنوان «حاكم شرع» مشمول نمى‌شوند، [١] اظهار مى‌دارند:
«اگر بنا باشد از باب اضطرار و ضرورت، غير فقيه متصدى امر قضا و اجراى حدود و تعزيرات شود- حتى اگر نوبت به عدول مؤمنين برسد- باز دستور العمل همين است و نمى‌توان آن را مختص قاضى فقيه دانست. به عبارت ديگر، يا بايد بر آن بود كه در زمان فقدان قضات واجد شرايط، تعزيرات جارى نشده و تعطيل شود و يا بايد اجرا شود. اگر قبول كنيم كه بايد اجرا شود، تعيين دستور ديگرى براى آن، حجت و دليل شرعى ندارد.
بنابراين، در مسأله‌اى كه قانونگذار اسلامى امر آن را به ملاحظه موارد و خصوصيات موكول نموده، اگر به فرض، دستور العمل واحدى مقرّر شود كه در آن رعايت مصالح مجرمين و نيز شرايط زمان و مكان نشود، در بيشتر موارد، اهداف شارع از بين رفته و احكام واقعى خداوند ضايع مى‌شود.» [٢]
در مقابل نظريه فوق، گروهى ديگر بر اين عقيده‌اند كه حكومت اسلامى، به خصوص با توجه به منصوب و مأذون بودن اكثر قضات، مى‌تواند در خصوص تعزيرات ضوابطى را تعيين كرده، نوع يا انواع مجازات را مشخّص كند و حد اقل و حد اكثرى تعيين نمايد تا قاضى در آن محدوده حكم صادر كند.
عمده دليل اين گروه اين است كه اگر اختيار تعيين نوع و مقدار مجازات تعزيرى به قضات محاكم واگذار شود، علاوه بر حالت انفعالى قضات به هنگام مواجه شدن با جنايتكاران و جنايت‌هاى ارتكابى، سليقه‌ها و نظريات آنان يكسان نبوده، چه بسا حدّت‌

[١] نامه امام خمينى (ره) در پاسخبه استفسار كميسيون امور قضائى و حقوقى مجلس به نقل از مجله كانون وكلا، شماره ١٤٩- ١٤٨، ص ٤١ و ٤٥.
[٢] نامه دبير وقت شوراى نگهبان به امام خمينى (ره)؛ همان، ص ٤٣.