قواعد فقه - محقق داماد، سيد مصطفى - الصفحة ٢٢٤
كه مقدار آن را خود تعيين مىكند) را مىدهد و اجرا مىكند؟ يا اينكه
حكومت و دستگاه قانونگذارى مىتواند ضوابطى را تعيين كند و حد اقل و اكثرى براى
انواع جرايم مشخص نمايد كه قاضى مكلّف باشد در محدوده تعيينشدهى قانون، مجرم را
مجازات كند؟ به عبارتى مختصر، آيا تعيين ميزان مجازات تعزيرى، ماهيت قانونى دارد و
بايد از مجارى قانونگذارى تعيين شود، يا از اختيارات قضايى قضات محاكم بوده و
قابل تحديد نيست؟
برخى معتقدند كه امر مجازات در تعزيرات مطلقا به دست حاكم، يعنى قاضى
پرونده بوده و قانونگذار نمىتواند هيچ حدّ و مرز و محدودهاى براى آن تعيين كند.
از اين رو، تعيين نوع و مقدار مجازات نيز به نظر خود قاضى بستگى داشته، و تعيين
مجازات قانونى خلاف شرع است.
جمعى هم معتقدند كه حكومت اسلامى، به خاطر حفظ مصلحت و جلوگيرى از
صدور احكام بىرويه و بسيار متفاوت، مىتواند در خصوص تعزيرات، ضوابط، انواع
مجازات و حد اقل و حد اكثرى تعيين نمايد تا قاضى در آن محدوده حكم صادر كند.
در اين مبحث ابتدا دلايل دو نظريه فوق را مطرح ساخته، آنگاه نظر
نهايى را بيان خواهيم داشت.
١. ادله مخالفين و موافقين
كسانى كه بر اين عقيدهاند كه تعيين نوع و مقدار تعزير از طريق مراجع
صالح و محدود نمودن قاضى در يك چارچوب معين، غير شرعى است و بايد اين امر به نظر
قاضى واگذار شود، عمده دليل آنان قاعدهى مسلم فقهى «التّعزير بما يراه الحاكم»
است. اينان ضمن تفسير قاعده به اينكه «تعيين نوع و مقدار تعزير به نظر و صلاحديد
قاضى بستگى دارد»، مىگويند: هر نوع تعيينى، خواه در نوع مجازات باشد خواه در
مقدار آن، بر خلاف مفاد اين قاعدهى مسلّم فقهى است و غير شرعى خواهد بود.
اين گروه در تقويت استدلال خويش مىافزايند: القاء نظر بر حاكم
(قاضى) و الزام او بر نوع يا مقدار معيّن، گاه موجب تعطيل تعزير مناسب شده و گاه
موجب ظلم بر تعزير شونده مىشود. به طور كلى چنين الزامى موجب مىشود كه همواره
عمل قاضى بر خلاف رأى و نظر خود باشد.