قواعد فقه - محقق داماد‌، سيد مصطفى - الصفحة ٢١٦

‌
و عقوبت، دست ولى امر را باز مى‌گذارد و به نظر و صلاحديد وى موكول مى‌نمايد.
از همين جا پاسخ دليل دوم نيز روشن مى‌شود؛ زيرا وقتى «التعزير موكول الى الامام» داراى اطلاق و سعه‌ى مفهومى بود، به حكومت اسلامى اين حق را مى‌دهد كه به حسب مورد و با صلاحديد خويش انواع مجازات‌هاى مناسب با جرايم ارتكابى را تعيين و اعلام نمايد. در نتيجه، همين اطلاق، عمومات اطلاقات ادله اوليۀ حرمت ايذاى مسلم را تقييد و تخصيص مى‌زند.
پس به طور كلى نسبت به جواز مجازات به انواع عقوبت‌هاى متناسب با جرايم ارتكابى، دليل اجتهادى داريم؛ از اين رو در مسأله مورد بحث بين فرد معين (ضرب با تازيانه) و تخيير بين اين فرد و ديگر افراد، امر دائر نمى‌شود تا گفته شود كه اصل در اين گونه موارد، به حكم عقل، اختيار فرد معيّن است؛ بلكه اطلاق و سعه‌ى مفهومى تعزير حجت است و به استناد آن هر نوع مجازات متناسب، مجاز و مشروع خواهد بود.
ج) معناى «دون الحد» به معناى «كمتر و پايين» نيست؛ بلكه به معناى «غير و سوى» است.
توضيح اينكه برخى گمان برده‌اند كه لفظ «دون» صرفا به معناى «كمتر و پايين» است؛ لذا از عبارت «التعزير بما دون الحد» چنين استفاده كرده‌اند كه تعزير، عددى كمتر از حد قرار گرفته است و حد داراى عدد و منحصر در جلد است كه با تازيانه انجام مى‌شود. در نتيجه، تعزير عقوبتى است كه بايستى صرفا با تازيانه صورت پذيرد. از اين رو، بر علامه حلى كه تعزير را شامل حبس و توبيخ نيز دانسته است، ايراد نموده و اظهار داشته‌اند كه گفته‌ى ايشان بر خلاف اصل، بلكه اجتهادى در برابر نصّ است؛ زيرا عقوبت حبس شرعا محدود به عددى نيست تا «دون الحد» بر آن صادق باشد؛ [١] در حالى كه معناى «دون» منحصر در معناى فوق نيست، بلكه داراى سه معناست: [٢]
١. به معناى رتبه‌اى پايين‌تر يا عدد كمتر. در سوره‌ى جن، آيه ١١، چنين آمده است:
«وَ أَنّٰا مِنَّا الصّٰالِحُونَ وَ مِنّٰا دُونَ ذٰلِكَ» يعنى، دون الصّالحين فى الرّتبة. [٣]