قواعد فقه - محقق داماد، سيد مصطفى - الصفحة ١٥١
به هر حال، مبناى اضطرار يا ضرورت هر چه باشد اين تأسيس حقوقى شباهت
زيادى- از حيث رفع ممنوعيت و حرمت از اصل عمل و معافيت از مجازات و شرايط تحقق آن-
با اضطرار مورد نظر حقوق اسلامى دارد. در حقوق عرفى نيز اصل عمل صورت جواز و اباحه
به خود مىگيرد. به علاوه، شرط تحقق ضرورت، فعليت خطر، شدّت خطر، عدم دخالت مضطر
در ايجاد آن، عدم وظيفهى مضطر در مقابله با خطر، ضرورت ارتكاب فعل ممنوع و تناسب
اقدام مضطر با خطر است.
با تحقق و اجتماع شرايط مذكور، ديگر اقدام مضطر نه اقدامى ممنوع،
بلكه عملى كاملا مباح و مجاز و بدون مجازات تلقى مىشود. در اينجا نيز آثار وضعى
اقدام وى به قوت خود باقى است و مضطر اگر چه از حيث حقوق عمومى قابل تعقيب نيست؛
اما از لحاظ مدنى مسئول است و عهدهدار جبران ضرر و زيان مالى وارده به افراد است.
به نظر مىرسد تفاوت عمده ميان اضطرار در نظر فقهاى اسلامى و ضرورت
مورد نظر حقوقدانان، در ماهيت اقدام مضطر ظاهر شود. چنانكه گفتيم برخى از فقهاى
اسلامى در عين حكم به جواز اقدام مضطر، قائل به بقاى حرمت اصلى و اولى فعل مىباشند
و گروهى اعتقاد بر رفع حرمت و اباحه عمل دارند. گروهى نيز در مواردى اقدام مضطر را
نه تنها مباح بلكه واجب مىدانند. اما در حقوق عرفى، ماهيت اصل عمل چندان مورد
مداقه و اختلاف نظر واقع نشده است و گويا زوال عنصر قانونى و رفع ممنوعيت از اصل
فعل و اباحهى آن، قولى است كه جملگى بر آنند.