رياض المسائل في تحقيق الأحكام بالدّلائل - الطباطبائي، السيد علي - الصفحة ١٦٠ - لمن الحضانة مع فقد الأبوين؟

به ) حضانةً ( ولو تزوّجت ) أو لم يكن لها ولاية مع حرّية الأب وإسلامه ؛ لانتفاء الأهليّة عنهما ، ولمنطوق الخبرين في الأول وفحواهما في الثاني :

في أحدهما الصحيح : « أيّما امرأة حرّة تزوّجت عبداً فولدت منه أولاداً ، فهي أحقّ بولدها منه وهم أحرار ، فإذا أُعتق الرجل فهو أحقّ بولده منها ؛ لموضع الأب » [١].

وفي الثاني : « ليس للعبد أن يأخذ منها ولدها وإن تزوّجت حتى يعتق ، هي أحقّ بولدها منه ما دام مملوكاً ، فإذا أُعتق فهو أحقّ بهم منها » [٢].

( و ) يستفاد منهما أيضاً أنّه ( لو أُعتق الأب فالحضانة له ) وينبغي تقييدهما بما إذا كانت له الحضانة بأن كان العتق بعد الفطام في الذكر وبعد السبع في الأُنثى ؛ والوجه ظاهر.

فإنّ فُقِد الأبوان ، فقيل : إنّ الحضانة لأب الأب ؛ لأنّه أب في الجملة ، فيكون أولى من غيره من الأقارب ، ولأنّه أولى بالمال فيكون أولى بالحضانة ؛ وبهذا جزم في القواعد ، فقدّم الجدّ للأب على غيره من الأقارب.

ويشكل بأنّ ذلك [٣] لو كان موجباً لتقديمه لاقتضى تقديم أُمّ الأُمّ عليه ؛ لأنّها بمنزلة الأُمّ ، وهي مقدّمة على الأب على ما فُصِّل. وولاية المال لا مدخل لها في الحضانة ، وإلاّ لكان الأب أولى من الامّ ، وكذا الجدّ له ،

[١] الفقيه ٣ : ٢٧٥ / ١٣٠٤ ، الوسائل ٢١ : ٤٥٩ أبواب أحكام الأولاد ب ٧٣ ح ١.

[٢] الكافي ٦ : ٤٥ / ٥ ، التهذيب ٨ : ١٠٧ / ٣٦١ ، الإستبصار ٣ : ٣٢١ / ١١٤٢ ، الوسائل ٢١ : ٤٥٩ أبواب أحكام الأولاد ٧٣ ح ٢.

[٣] أي كونه أباً في الجملة. منه ;.