مواردى كه قوانين مدونه راجع به عملى كه موضوع دعواست، بيانى نيامده و جرم انگارى صورت نگرفته، اما با استناد به منابع يا فتاواى معتبر فقهى عمل حرام مى‌باشد، حكم به مجازات تعزيرى صادر كند. متن ماده ٦٣٨ قانون مجازات اسلامى كاملاً صريح در اين معناست: «هركس علناً در انظار و اماكن عمومى و معابر تظاهر به عمل حرامى نمايد، علاوه بر كيفر عمل، به حبس از ده روز تا دو ماه يا تا ٧٤ ضربه شلاق محكوم مى‌گردد.

منطوق اين ماده اين است كه هر عمل حرامى كيفر دارد وتظاهر به آن مجازات ديگرى را ايجاب مى‌كند». (١٣)

بعد از توضيح اجمالى در مورد مبناى فقهى مواد وقوانين مستند جرم انگارى بر اساس ملاك حرمت و معصيت، ناقد محترم چنين ابراز مى‌دارد:

اين مقال در صدد نقد و ردّ الزام قاضى به جرم انگارى معاصى شرعى فاقد بيان مجازات در شرع ، خارج از جرم انگارى در قوانين مدون، مى‌باشد، اما نه با زبان و بيانى بيگانه يا حتى معارض با زبان قانون‌گذار ، بلكه با بازنگرى در مبانى فقهى قول به مشروعيت تعزير فراگيرنده همه محرمات و....

اگر چه منتقد محترم از همين ابتدا دچار تناقض گرديده (١٤) و در جاى جاى بحث نيز از زبان فقهى كه مدعى رعايت آن در نقد اين مبناست، خارج شده و گاه به مباحث جدلى و مغلطه آميز روى آورده است (١٥)، لكن در مقاله حاضر سعى خواهد شد

(١٣) همان، ص٦٤٩.
(١٤) تناقض اين ادعا آن است كه مؤلف محترم بر فرض اثبات مدعايش، اشكالى به قانون‌گذار و مبناى تقنين او وارد كرده است واين امر به هيچ وجه مجوز «رد الزام قاضى به جرم انگارى معاصى شرعى فاقد بيان مجازات در شرع ، خارج از جرم انگارى در قوانين مدون» نيست(تأمل كنيد).
(١٥) حسينى، محمد، سياست جنايى در اسلام و در جمهورى اسلامى ايران، ص١٤٢و١٤١. به عنوان مثال، ذكر ملاكات ظنى و توسل به استصلاح و استحسان نوعى مغالطه ماهوى است و متهم كردن صاحب جواهر به مضطرب گويى و بلاتكليفى و همچنين استهزاى دليل حفظ نظام، از مغالطات شكلى اين مقاله است: «كلام صاحب جواهر در بيان اين مسئله به گونه‌اى شگفت آور نابسامان و مضطرب است و منشأ اين اضطراب و بلاتكليفى در كلام، بى پايگى قول به تعزير بر هر حرام است؛ به نحوى كه وقتى فقيهى سترگ چون صاحب جواهر به بيان آن مى‌رسد، در مقام تبيين و تعليل آن چنين متغاير و متنافر سخن مى‌گويد».