كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري) ط تراث الشيخ الأعظم - الشيخ مرتضى الأنصاري - الصفحة ٩٥ - الأوّل أنّ الشرط الفاسد لا تأمّل في عدم وجوب الوفاء به،

مقتضياً لكون العقد بدون الشرط تجارةً لا عن تراض، مستنداً إلى النقض بهذه الموارد. و حَلّ ذلك: أنّ القيود المأخوذة [١]] في المطلوبات العرفيّة و الشرعيّة:

منها: ما هو ركنٌ للمطلوب، ككون المبيع حيواناً ناطقاً لا ناهقاً [٢]، و كون مطلوب المولى إتيان تُتُن الشطب لا الأصفر الصالح للنارجيل، و مطلوب الشارع الغسل بالماء للزيارة [٣]، فإنّ العرف يحكم في هذه الأمثلة بانتفاء المطلوب لانتفاء هذه القيود، فلا يقوم الحمار مقام العبد، و لا الأصفر مقام التتُن، و لا التيمُّم مقام الغسل.

و منها: ما ليس كذلك، ككون العبد صحيحاً، و التتُن جيّداً، و الغسل بماء الفرات، فإنّ العرف يحكم في هذه الموارد بكون الفاقد نفس المطلوب. و الظاهر أنّ الشرط من هذا القبيل، لا من قبيل الأوّل، فلا يعدّ التصرّف الناشئ عن العقد بعد فساد الشرط تصرّفاً لا عن تراضٍ. نعم، غاية الأمر أنّ فوات القيد هنا موجبٌ للخيار لو كان المشروط له جاهلًا بالفساد، نظير فوات الجزء و الشرط الصحيحين. و لا مانع من التزامه و إن لم يظهر منه أثرٌ في كلام القائلين بهذا القول.

[١] الزيادة اقتضتها الضرورة.

[٢] كان أصل العبارة في «ق» هكذا: «ككون المبيع إنساناً لا حماراً» ثمّ شطب على «إنساناً» و كتب بدله: «حيواناً ناطقاً، لا ناهقاً» و بقيت كلمة «لا حماراً» لم يشطب عليها، و من هنا وقع الالتباس و أُثبتت العبارة في بعض النسخ هكذا: «ككون المبيع حيواناً ناطقاً، لا ناهقاً حماراً»، كما في «ف» و «ن».

[٣] في «ش» زيادة: «لأجل التنظيف».