إذا ادعى على غيره حقا، فأنكر المدعى عليه، فقال المدعي: لي بينة غير أنها غائبة، لم يجب له ملازمة المدعى عليه، و لا مطالبته له بكفيل الى ان تحضر البينة، و به قال الشافعي [٢].

و قال أبو حنيفة: له المطالبة بذلك و ملازمته [٣].

دليلنا: أن الأصل براءة الذمة، و من أوجب ذلك فعليه الدلالة.

و روى سماك [٤]، عن علقمة بن وائل بن حجر [٥]، عن أبيه، أن رجلا من كندة و رجلا من حضرموت أتيا النبي (عليه السلام)، فقال الحضرمي:

هذا غلبني على أرضي و ورثتها من أبي، فقال الكندي: في يدي أزرعها لا حق له فيها. فقال النبي (عليه السلام) للحضرمي: أ لك بينة؟ قال: لا، قال:

[١] الكافي ٧: ٤١٥ حديث ٢، و من لا يحضره الفقيه ٣: ٢٠ حديث ٥٢، و التهذيب ٦: ٢٢٩ حديث ٥٥٣، و صحيح البخاري ٣: ١٨٧، و سنن الدارقطني ٤: ١٥٧ حديث ٨، و سنن الترمذي ٣: ٦٢٦ حديث ١٣٤١، و السنن الكبرى ٨: ٢٧٩ و ١٠: ٢٥٢ و ترتيب مسند الشافعي ٢: ١٨١، و تلخيص الحبير ٤: ٢٠٨ حديث ٢١٣٥.

[٢] المجموع ٢٠: ١٦١، و الحاوي الكبير ١٦: ٣١٣.

[٣] الحاوي الكبير ١٦: ٣١٣.

[٤] سماك بن حرب بن أوس بن خالد الذهلي الكبري، أبو المغيرة الكوفي، روى عن جابر بن سمرة و النعمان بن بشير و أنس بن مالك و غيرهم، و عنه جماعة منهم الثوري و شريك و الحسن بن صالح، مات سنة ١٢٣. تهذيب التهذيب ٤: ٢٣٢.

[٥] علقمة بن وائل بن حجر الحضرمي الكندي الكوفي روى عن أبيه و المغيرة بن شعبة، و عنه أخوه عبد الجبار، و سماك بن حرب و إسماعيل بن سالم و غيرهم، ذكره ابن سعد في الطبقة الثالثة من أهل الكوفة، و عن ابن معين انه قال: علقمة بن وائل عن أبيه مرسل. تهذيب التهذيب ٧: ٢٨٠.