[ خصوص عنوان المضاربة فيمكن دعوى صحته للعمومات [١] (مسألة ٤): إذا اشترط المالك على العامل ان يكون الخسارة عليهما كالربح، أو اشترط ضمانه لرأس المال، ] ما له نماء اذن في بيع النماء ايضا، فيشتركان في ربحه، ولا ينافيه عنوان المضاربة لانه اشتراك في الربح الحاصل من التجارة وان كان مال التجارة يزيد أيضا.

[١] كأوفوا بالعقود والتجارة عن تراض، بدعوى انها وبمقتضى عمومها تقتضي الحكم بصحة كل معاملة تنشأ بين طرفين سواء أكانت من المعاملات المتعارفة المعهودة أم لم تكن. غير انك قد عرفت غير مرة ان هذه العمومات لا تصلح لان تشمل مثل هذه المعاملات فان التمليك لا بد وان يتعلق إما بشئ خارجي مملوك له بالفعل وإما بشئ في ذمته، باعتبار انه مسلط عليهما وهما تحت سلطانه فإذا انشأ المالك تمليك شئ من هذين شملته العمومات لا محالة. وأما إذا تعلق انشاء التمليك بأمر معدوم ليس بمملوك له فعلا فلا يصح بأي مملك كان، ولذا لم يلتزموا بصحته فيما إذا كان ذلك في ضمن عقد آخر، واشتراط ان يكون ملكا له في ظرفه غير صحيح أيضا إذ الملكية لا تكون بغير سبب مملك. اذن: فهذا النحو من المعاملة الذي يتضمن تمليك أمر معدوم غير صحيح وإنما قلنا بصحته في المزارعة والمضاربة والمساقاة والوصية لاجل الدليل الخاص، والا فمقتضى القاعدة فيه هو البطلان.