[ لتلف المال [١] الا مع علم المالك بالحال [٢] وهل يضمن ] على تقدير علمه بفساد العقد بل هو مستحق لها على كلا التقديرين نظرا لعدم اقدامه على المجانية. نعم استحقاقه لاجرة المثل إنما هو في فرض عدم زيادتها عن الحصة المعينة في المضاربة الفاسدة والا فليس له الا ذلك المقدار لاقدامه على العمل بذلك المقدار والغاء احترامه بالنسبة إلى الزائد.

[١] فيه اشكال بل منع فان الضمان انما يثبت ببناء العقلاء أو ضم الدليل الشرعي إليه أو التعبد المحض في موارد خاصة من تعد أو تفريط أو أخذ مال الغير بغير رضاه أو الاتلاف أو اقدام الآخذ على الضمان كما هو الحال في العقود الضمانية أو عارية الذهب والفضة، ولا شئ من هذه العناوين متحققة في المقام فان المفروض عدم التعدي أو التفريط وكلمة الاخذ ظاهرة في القهر والغصب فلا تشمل ما إذا كان برضاه أو اختياره، والاتلاف العمدي مفروض العدم وليس الآخذ مقدما على الضمان بل ولم يسلمه المالك المال في المقام على ان يكون دركه عليه ولا نص خاص يقتضي الضمان في المقام. ومن هنا فمقتضى كون اليد امانة مالكية عدم الضمان في المقام ويقتضيه مضافا إلى ذلك تسالمهم على ما ذكره الشيخ الاعظم (قده) على ان ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده وبالعكس، فان مقتضاه عدم ثبوت الضمان فيما نحن فيه لان المضاربة الصحيحة غير مضمونة فتكون فاسدتها كذلك.
[٢] ظهر مما تقدم انه لا وجه لتقييد عدم الضمان بفرض علم