[ ففي صحته وجهان: اقواهما الاول [١]، لانه ليس شرطا منافيا لمقتضى العقد - كما قد يتخيل - بل انما هو مناف لاطلاقه، إذ مقتضاه كون الخسارة على المالك وعدم ضمان العامل الا مع التعدي أو التفريط. ]

[١] بل الاقوى هو التفصيل بين ما إذا كان الشرط هو الضمان وكون الخسارة في عهدة العامل فيبطل وبين ما إذا كان هو التدارك الخارجي فيصح. أما الاول: فلس ما ذكرناه من جهة كونه منافيا لمقتضى العقد إذ الضمان وعدمه كالجواز واللزوم خارجان عن مقتضى العقد أصلا واطلاقا، فان مقتضاه ليس الا عمل العامل بالمال وتصرفه فيه على ان يكون الربح بينهما على ما إتفقا عليه وإنما ذلك من جهة ملاحظة ان العامل أمين، ومقتضى ما دل على ان الامين لا يضمن ولا سيما بعض النصوص الواردة في خصوص المضاربة هو عدم الضمان. وعليه: فيكون اشتراط الضمان من الشرط المخالف للسنة حيث ان مقتضاه عدم ضمان الامين سواء اشترط ذلك عليه أم لم يشترط فيبطل لا محالة. وأما الثاني: فحيث ان تدارك العامل للخسارة والتلف من ماله الخاص لا على نحو الضمان أمر سائغ وفعل جائز قبل الاشتراط، فلا مانع من اشتراطه عليه، وعنده فيجب الوفاء به. ومن الغريب في هذا المقام ما صدر من بعضهم من القول بانقلاب عقد المضاربة عند اشتراط الضمان على العامل قرضا، فيكون جميع