[ حينئذ جميعه، لعدم التميز مع عدم الاذن في أخذه على هذا الوجه، أو القدر الزائد لان العجز انما يكون بسببه فيختص به، أو الاول إذا اخذ الجميع دفعة والثاني إذا أخذ أولا بقدر مقدوره ثم أخذ الزائد ولم يمزجه مع ما أخذه أولا؟ أقوال: أقواها الاخير. (ودعوى): انه بعد أخذ الزائد يكون يده على الجميع، وهو عاجز عن المجموع من حيث المجموع، ولا ترجيح الآن لاحد اجزاءه إذ لو ترك الاول وأخذ الزيادة لا يكون عاجزا [١] (كما ترى) إذ الاول وقع صحيحا والبطلان مستند إلى الثاني وبسببه [٢]. ] المالك بالحال، فان أدلة الضمان قاصرة عن شمول المقام سواء علم المالك بالحال أم جهل.

[١] وبعبارة أخرى: ان الدفعين الاول والثاني لما كانا مبنيين على المضاربة الواقعة على الجميع والمحكوم عليها بالفساد بالنسبة إلى جميع المال أيضا المقدور وغير المقدور كما هو المفروض لم يكن للتفصيل وترجيح الاول على الثاني وجه، فان العقد واحد ونسبة كل واحد من الدفعين إليه واحدة أيضا.
[٢] وتوضيحه ان يقال: ان عقد المضاربة لما كان جائزا من الطرفين وكان المالك غير ملزم بدفع المال إلى العامل بعد العقد حيث انه ليس له مطالبته به كما انه ليس للمالك الزام العامل بالعمل، فلا وجه لان يقال ان تسليم المالك للعامل من الجري على المعاملة الفاسدة