مستند به تشريع الهى و حاكى از اراده خداوند باشد. براين اساس، همان طور كه بسيارى از فقهاى اسلامى در باره شدت كيفر متذكر شده‌اند، در مورد حداقل آن و نيز هيچ گونه اندازه‌اى براى تحقق عنوان و ماهيت مجازات تعيين نشده است. به عنوان نمونه، شهيد اول در تبيين مجازات تعزيرى و فرق آن با مجازات حدى مى‌فرمايد:

يفرق بين الحد و التعزير من وجوه عشرة؛ الأوّل في عدم التقدير في طرف القلة ... (٣٩)؛

بين مجازات حدى و مجازات تعزيرى ده فرق است. اولين فرقش اين است كه هيچ حداقلى براى مجازات تعزيرى نيست.

بنابراين مى‌توان به اين نتيجه رسيد كه ملاك حاكم بر تحقق كيفر در مجازات‌هاى تعزيرى، ملاكى شخصى و داير مدار نوع و كيفيت جرم، شخصيت و شرايط مجرم، ميزان تأثير گذارى و تحقق اهداف مجازات است. بدين جهت، ممكن است در مورد شخصى به خاطر جرمى خاص توبيخ و حتى نصيحت و وعظ او بهترين مصداق مجازات بوده باشد، ولى در مورد شخص ديگر كه همان جرم را مرتكب شده است، شلاق و حبس نيز محقق كننده ماهيت مجازات نباشد. (٤٠)

ج) لزوم كيفر در موارد تحقق جرم

نكته ديگرى كه توجه به آن ضرورى است، مسئله لزوم كيفر است. اين كه در صورت تحقق يك جرم گريزى از مجازات مندرج در قانون نيست مسئله‌اى اختلافى

(٣٩) شهيد اول ، القواعد و الفوايد، ج٢، ص١٤٢، قاعده ٢.
(٤٠) نمونه واقعى اين مطلب را در مورد اراذل و اوباش شاهد بوده‌ايم ، شلاق و حبس برخى از اين افراد نه تنها تأثيرى در ارعاب يا تهديد و پيشگيرى از جرم شان ندارد، بلكه معيارى براى ارتقاى جايگاهشان در دسته و گروه خود است.