فقه سیاسی - عمید زنجانی، عباسعلی - الصفحة ٢١٦ - منبع اول عرف

ريشه‌دار مى‌شود و طبيعت سليم مردم آن را مى‌پسندد [١] . و بعضى ديگر نيز مانند سيوطى در كتاب الحاوى عقل را از منابع نشمرده و به عادت و عرف و كتاب و سنت و اجماع اكتفا كرده‌اند [٢] .

از اينرو عرف در قوانين قضائى و آئين دادرسى نيز بعنوان يك اصل و منبع مطرح مى‌شود، و در تشخيص مدعى و منكر بعنوان يكى از دو راه تشخيص منكر، مورد استناد قرار مى‌گيرد. زيرا ظاهر كه در برابر اصل عدم براى تشخيص منكر بكار مى‌رود، در حقيقت همان عرف است كه گاه بعنوان بدل اصل عدم و گاه حتى مقدم بر آن قرار مى‌گيرد. در اينجا دو مورد زير را بعنوان نمونه بازگو مى‌كنيم:

علامه حلى در كتاب قواعد در مورد اختلاف زن و شوهر در مقدار مهريه مى‌گويد: از آنجا كه ظاهر عرف آن است كه كسى به كمتر از ميزان متعارف مهريه عقد نمى‌كند، در اين مورد گفته كسى مقدم است كه مطابق با مهر المثل است [٣] .

ابن عابدين از فقهاى حنفى در مورد اختلاف زوجين در اصل پرداخت مهريه مى‌گويد: از آنجا كه در زمان ما مرسوم چنين است كه زنان قبل از زفاف مهريه را از شوهر مى‌ستانند در چنين موردى عرف مقدم بر اصل عدم پرداخت مهريه خواهد بود و گفته مرد بدون بيّنه قابل قبول است [٤] . از اينرو عرف حادث بعد از زمان شارع نيز بعنوان يك منبع تشخيص حكم شرعى شناخته مى‌شود و گاه بعنوان منبع تفسيرى از آن استفاده مى‌شود.

در چنين مواردى تقديم ظاهر بر اصل و استناد به عرف بجاى قاعده نفى، به معنى نقض قاعده «البينة على المدعى و اليمين على من انكر» نيست، بلكه به معنى تفسير دوم بر معنى منكر است. بعضى از حقوقدانان معاصر به تصور اينكه عرف در اين موارد ناقض حكم است، امكان نسخ حكم توسط عرف را به برخى از فقهاى اهل سنت داده است [٥] .

اشتباه ديگر وى آن است كه در مورد روايتى كه مورد عمل فقها قرار نمى‌گيرد و

[١] . دانشنامه حقوقى، ج ٢، ص ٥٨.

[٢] الحاوى، ج ٢، ص ٣٥٩.

[٣] شرح اللمعه، ج ٥، ص ٣٧٦.

[٤] رسائل ابن عابدين، ج ٢، ص ١٢٦.

[٥] حقوق اسلام، ص ٣١.