فقه سیاسی - عمید زنجانی، عباسعلی - الصفحة ٢١٥ - منبع اول عرف

بلكه باصطلاح فلسفى، همان مفاد عقل عملى است كه نتيجه آن در عمل ظاهر مى‌گردد.

تعجب است برخى از حقوقدانان معاصر در پاسخ ايرادى كه بر استناد سيوطى به اين حديث مطرح نموده (مورد حديث رأى است نه عمل و عرف عبارت از عمل است). گفته‌اند: «هر عملى مسبوق به رأى است و رأى اعم از عمل است، پس مى‌توان اين اشكال را منفى دانست» [١] .

با اين پاسخ نه تنها اشكال برطرف نمى‌شود اصولاً مفهوم عرف نيز مخدوش مى‌گردد. زيرا عرف عبارت از عمل مستند به آراء نظرى و اجتهادى نيست تا هر عملى كه مسبوق به رأى باشد مورد عرف باشد، بلكه عرف عبارت از عمل مستند به آراء عقل عملى است كه در منطق از آن به آراء محموده تعبير مى‌شود. آراء محموده عبارت از آن نوع قضايائى است كه عامه مردم آن را تلقى به قبول نموده و بطور ارتكازى، طبق آن عمل مى‌كنند. اين نوع قضايا را در منطق از اقسام بديهيات مستغنى از استدلال و نظر شمرده‌اند.

اختلاف نظر قديمى و معروف در مورد حسن و قبح عقلى ميان اشاعره و عدليه در مورد همين قضاياى آراء محموده مى‌باشد كه سيوطى به استناد حديث مزبور ملازمه بين عقل عملى و حكم شرعى را بيان نموده است. كليه قواعد حقوقى و قانون در قلمرو عقل عملى قرار مى‌گيرد و از اينرو عرف مى‌تواند يك منبع قابل قبول در حقوق اسلامى تلقى گردد. در علم اصول فقه با اثبات ملازمه بين حكم عقل (عقل عملى) و حكم شرع و حجيت اين حكم عقلى (ملازمه)، مستند شرعى بودن عرف را ثابت مى‌كنند.

ولى با توجه به اختصاص حكم عقل به موارد عقل عملى كه در كتب اصول فقه آمده [٢] ، فرق بين عرف و دليل عقل با اشكال مواجه خواهد شد كه در بحث مربوط به دليل عقل آن را مورد بحث قرار خواهيم داد. و از سوى ديگر گروهى از فقهاى اهل سنت نيز مانند غزالى در كتاب المستصفى دليل عقل را به عرف و عادت برگردانده و گفته‌اند: عرف و عادت حالتى است كه در نفوس، به حكم عقل،

[١] . همان.

[٢] اصول الفقه، ج ٢، ص ٣٠.