شبيه اين معنا را در سقط جنين مى‌گوييم، يعنى اگر زنى بخواهد سقط جنين كند و دكتر هم سقط جنين كند، آيا تمام ديه بر دكتر است يا زن هم سهمى دارد؟ اين زن شريك در قتل است و بايد ديه تقسيم شود. پس اين مسائل مربوط به عرف عقلاست نه فلسفه، لذا در اينجا هم تمام مسئوليت بر عهده كبيره است.

٧٢ ادامه مسئله ٣ ..... ٥/ ١٢/ ٨٠

الامر الثالث: اگر مادربزرگ يا كبيره از باب اضطرار بچّه را شير دهند

(مثلا اگر بچّه را شير ندهند، تلف مى‌شود) آيا باز ضامن هستند؟

اين مسأله در جاهاى ديگر هم مى‌آيد و مخصوص باب رضاع نيست.

هم در باب ديات و هم در باب رضاع و هم در موارد ديگر اين مسأله محلّ ابتلاء است ادلّه وجوب، حفظ جان را واجب مى‌داند و ادلّه ضمان هم مى‌گويد ضامن است و منافاتى بين ادلّه نيست.

بسيارى اين گونه فكر مى‌كنند و آن را به اكل در مخمصه تشبيه مى‌كنند به عنوان مثال در صورت اضطرار مى‌توان انبار شخص محتكر را گشود و از آن استفاده كرد و بعد قيمت عادلانه آن را پرداخت نمود، پس در صورت اضطرار هم ضامن است، ما نحن فيه نيز همين گونه است.

لكنّ الانصاف: اين وجه قابل قبول نيست چون اگر كسى به عنوان وظيفه شرعى كارى مى‌كند و مصداق «محسنين» است، قاعده احسان (ما على المحسنين من سبيل) كه يك قاعده عقلى و شرعى است مى‌گويد ضامن نيست. مثلًا طبيب مى‌بيند اگر پا را قطع نكند مريض از بين مى‌رود شارع مى‌گويد واجب است پا قطع شود، در اينجا طبيب ضامن نيست. به عبارت ديگر طبيب فقط به خاطر خدمت به اين شخص و منفعت رساندن به او اين كار را مى‌كند و اگر خودش هم مى‌خواست از باب اهم و مهم، يكى را انتخاب كند، همين را انتخاب مى‌كرد پس جاى خسارت نيست. در واقع امر دائر شده است بين اقل الضرّرين و طبيب اقل الضّررين را انتخاب كرده همان گونه كه اگر خودش هم مى‌خواست انتخاب كند همين را انتخاب مى‌كرد.

در ما نحن فيه هم جان صغيره از خطر نجات پيدا كرده اگر چه در اين بين زوجيّتش به هم خورده است، پس بايد خود اين شخص كه زوجيّتش به هم خورده است، خسارت زوج را جبران كند.

به عبارت ديگر «لا ضرر» يك قاعده امتنانى است و از ما نحن فيه انصراف دارد، اگر بنا باشد اين شخص خسارت دهد خلاف امتنان است چون اين شخص به واجبش عمل كرده است.

و امّا قياس ما نحن فيه به اكل در مخمصه يا ضمان طبيب، قياس مع الفارق است، چون در مورد اكل در مخمصه درست است كه به واجب شرعى عمل كرده؛ ولى مصداق‌ «ما عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ»‌ نيست چون به خودش احسان كرده است. طبيب هم چون اجرت مى‌گيرد اگر اشتباهى كند ضامن است مگر اينكه قبلًا برائت گرفته باشد، اما اگر طبيبى بدون اخذ اجرت و فقط براى عمل به واجب شرعى اقدام كند و خطايى مرتكب شود (بدون اينكه كوتاهى كرده باشد)، اينجا هم مصداق‌ «ما عَلَى الْمُحْسِنِينَ»‌ است و نبايد ضامن باشد.

الامر الرابع: اگر مجبور شود به رضاع آيا ضامن است؟

بعضى گفته‌اند كه قاعده ضمان در اينجا جارى است و در مقابل بعضى قائل به عدم ضمان هستند چون فعل مستند به مكرَه (مباشر) نيست بلكه مكره سبب زيان شده و بايد ضامن باشد. اين مسائل اشباه و نظائرى در ابواب ديگر هم دارد.

لكنّ الانصاف: بين اجبار و اكراه فرق است. در باب اكراه، اراده و اختيار سلب نمى‌شود و مُكرَه اقل الضّررين را انتخاب مى‌كند و مختار است (امر دائر است بين اينكه شير بدهد و ضامن باشد و يا طفل جان خود را از دست بدهد). به عبارت ديگر در باب اجبار، فعل مستند به مباشر نيست؛ ولى در باب اكراه فعل مستند به مباشر است. مثلًا در باب صوم اگر كسى را اكراه كنند كه افطار كند روزه او باطل مى‌شود و بايد قضا كند ولى گناه ندارد، امّا اگر مجبور كنند بر افطار (مثلًا در حلقش بريزند) در اينجا روزه باطل نمى‌شود، و يا اگر كسى را اكراه به قتل كنند در اين صورت او را قصاص مى‌كنند چون فعل مستند به اوست. پس در ماهيّت اكراه، سلب اختيار نيست بلكه ادلّه اكراه جنبه امتنانى دارد (رفع عن امّتى ما اكرهوا عليه) و الّا اسناد فعل به مكره هست، بله اگر شخص را مجبور كنند، فعل مستند به اجباركننده است.

در ما نحن فيه هم اگر مكرَه شير داد بايد خسارت دهد ولى مى‌تواند خسارت را از مكرِه بگيرد، امّا اگر او را اجبار كنند (مثلًا