هيچ تمتعى نباشد، درست نيست. مانند اينكه شخصى خانه‌اى به كسى بفروشد مشروط به اينكه هيچ تصرّفى در اين خانه نكند، اين بيع و شرط صحيح نيست، و همه مى‌گويند كه اين شرط خلاف مقتضاى عقد است، چون ماهيت بيع تمليك و لازمه آن تصرّف است. در اينجا بعضى فقط شرط فاسد را فاسد مى‌دانند و بعضى قائلند كه وقتى شرط فاسد شد، مشروط هم فاسد مى‌شود.

حال در ما نحن فيه در جايى كه قابليّت براى تمتّع دارد و شرط عدم تمتع مى‌كند، عقد باطل است (چون خلاف مقتضاى عقد است) در جايى هم كه قابليّت براى تمتّع نيست، نكاح باطل مى‌شود چون اين هم خلاف مقتضاى عقد است.

٣- چرا در مسئله جنين كسى قائل به ملكيّت نيست (يعنى جنين مالك نمى‌شود) و در تقسيم ارث سهم ارث او را كنار مى‌گذارند، اگر زنده متولّد شد، سهم او را مى‌دهند. آيا مى‌شود جنين را براى كسى به اجازه ولى عقد كنند (اگر توانستيم جنسيّت را تشخيص دهيم)؟ در اينجا كسى اجازه نمى‌دهد چون از موضوع خارج است چرا كه قوام موضوع نكاح متوقّف است بر تمتّعات كه هيچ يك در جنين ممكن نيست.

اگر بخواهيم تا حد امكان با مخالفين سازش كنيم مى‌گوييم: لا اقلّ من الشك كه آيا چنين ازدواجى صحيح است يا نه؟ در اين صورت اصالة الفساد حاكم مى‌شود و محرميّت حاصل نمى‌شود.

نتيجه: مشكلى در بطلان چنين عقدى نداريم و اينكه بگوييد براى خاصيّت محرميّت اين كار را مى‌كنيم جوابش اين است كه اين از احكام است و عند العقلاء حكم فرع بر احراز موضوع است.

بقى هنا شى‌ءٌ:

از كلام امام (ره) استفاده مى‌شود كه در ذيل ايشان كمى مردّد شده‌اند كه آيا اين عقد صحيح است يا باطل؟ ابتدا مى‌فرمايند كه احوط (احتياط وجوبى) اين است كه اين كار را نكنند بعد در ادامه مى‌فرمايند كه جمعِ در احتياط كنيم، يعنى مادر اين دخترِ صغيره را بعد از اين تزويج نكنند، چون ممكن است از محارم شده باشد، و از آن طرف به او نگاه محارم هم نكنند، چون ممكن است محرم نشده باشد كه به اين طريق ايشان بين نفى احكام حلّيت و نفى احكام محرميّت جمع كرده‌اند؛ ولى به عقيده ما اين مرد به آن زن محرم نشده مگر اين كه زمان عقد را طولانى كنند به طورى كه اين زمان، قابليّت تمتّع را هم در بر بگيرد.

آنچه در اين مسأله مطرح شد مادرزنِ بلاواسطه بود امّا در مورد جدّه و هرچه بالاتر روند با اجماع ثابت مى‌شود، البتّه يك روايت هم در مورد جدّه داريم و علاوه بر اين مى‌توان گفت كه واژه امّهات، جدّات راهم شامل مى‌شود.

[مسألة ٣: في تحريم الربيبة]

مسألة ٣: لو عقد على امرأة حرمت عليه بنتها و ان نزلت اذا دخل بالام و لو دُبراً، و امّا اذا لم يدخل بها لم تحرم عليه بنتها عينا (در مقابل جمعاً است كه در ذيل مى‌آيد) و انّما تحرم عليه جمعاً (قبل از طلاق مادر اگر چه دخول به ام نباشد نمى‌تواند دختر را تزويج كند چون عقد مادر و دختر جايز نيست) بمعنى انّها تحرم عليه ما دامت الأمّ فى حباله فاذا خرجت بموت أو طلاق أو غير ذلك جاز له نكاحها.

عنوان مسأله:

در اين مسأله ربيبه را مطرح مى‌كنند كه چهارمين از محرمات به مصاهرة است ولى مشروط به شرط است.

نكته: بعضى بين موت و طلاق فرق گذاشته‌اند يعنى موت را قائم مقام دخول مى‌دانند، چون در مهريه موت قائم مقام دخول است، پس در اينجا هم همين گونه مى‌باشد بعضى از عامّه كه اهل قياس هستند، چنين مى‌گويند بنابراين طبق قول آنها در جايى كه زوجه بميرد ديگر نمى‌تواند ربيبه را تزويج كند.

١٠٥ ادامه مسئله ٣ ..... ٨/ ٣/ ٨١

اين مسأله داراى دو فرع است:

فرع اوّل: اگر دخول به ام شود ربيبه عينا الى الابد حرام است و فرقى با دختر انسان ندارد

فرع دوم: اگر دخول به ام نشود جمع بين أمّ و بنت حرام است ولى حرمت موقتى است يعنى مادامى‌كه ام را تزويج كرده، بنت را نمى‌تواند تزويج كند.

[فرع اوّل: اگر دخول به ام شود ربيبه عينا الى الابد حرام است و فرقى با دختر انسان ندارد]

اقوال در فرع اوّل:

مرحوم شيخ طوسى در كتاب خلاف، مى‌فرمايد:

اذا دخل بالام حرمت البنت على التابيد، سواء كانت فى حجره او لم تكن و به قال جميع الفقهاء. و قال داوود ان كانت فى حجره حرمت عليه و إن لم تكن فى حجره لم تحرم عليه (در واقع از قيد فى حجوركم كه در آيه شريفه آمده است مفهوم گرفته است) دليلنا اجماع الفرقة (اهل سنّت هم در موارد شاذى اجماع دارند) [١].

ابن قدامه پس از نقل حرمتِ بنت بعد از دخول به ام مى‌گويد:

[١] خلاف، ج ٤، كتاب النكاح، ص ٣٠٥، مسأله ٧٦.