دو حالت دارد گاهى عمداً باعث و بانى فسخ مى‌شود (مثلًا مادربزرگ از عقد دخترش ناراحت است و نوه را شير مى‌دهد تا دخترش آزاد شود) و گاهى سهواً شير مى‌دهد.

اقوال:

اين مسأله بيشتر در بين متأخّرين مطرح بوده و در آن دو قول است:

١- كسى كه باعث و بانى فسخ شده ضامن است.

٢- ضامن نيست.

احتمال سوّمى هم وجود دارد كه در صورت عمد ضامن و در صورت سهو ضامن نيست.

در اين مسأله ظاهراً روايتى نداريم، پس بايد مسأله را از باب قواعد درست كنيم. آيا «بضع» مانند اموال است كه اتلاف آن ضمان‌آور باشد يا از قبيل اموال نيست و ضمانى ندارد؟

شواهد:

مرحوم صاحب جواهر شواهد متعدّدى آورده است كه بضع از قبيل اموال نيست پس ضمان مال در اينجا نمى‌آيد.

شاهد اوّل: اگر مردى با زوجه ديگرى وطى به شبهه كرد، عدّه دارد و بايد مهريّه بپردازد، حال آيا حقّ الناس هم در اينجا هست يعنى در مقابل انتفاعى كه از مال شوهر برده است بايد چيزى به او بدهد؟ چنين چيزى را كسى نگفته است.

شاهد دوّم: اگر كسى با زن شوهردارى زنا كند، آيا علاوه بر حقّ اللّه، حقّ الناس هم هست؟ هيچ كس قائل به حقّ الناس نشده و نگفته است كه طلبيدن رضايت شوهر لازم است.

شاهد سوّم: اگر زن خودكشى كند، و حقّ الناس باشد مالى از اموال شوهر از بين رفته است، پس بايد در مقابل آن از اموال زن، ضرر او جبران شود و حال آن كه كسى چنين چيزى نگفته است.

اينها نشان ميدهد كه بضع از اموال نمى‌باشد.

پس مشمول قاعده «من اتلف مال الغير فهو له ضامن» نيست.

در اين صورت هر كسى كه با زنى خورده حسابى دارد مى‌تواند از اين طريق موجب بطلان نكاح و ضرر بر زوج باشد.

٧١ ادامه مسئله ٣ ..... ٣٠/ ١١/ ٨٠

و لكنّ الانصاف: درست است كه بضع از اموال نيست و آثار مال را ندارد؛ ولى ما سراغ قاعده «لا ضرر» مى‌رويم و مى‌گوييم چنين زنى كه عمداً براى ابطال نكاح و ضرر زدن به زوج كارى كرده كه نكاح او باطل شود، ايجاد ضرر كرده، پس قاعده لا ضرر جارى است. تصوّر ما اين است كه در اينجا بين قاعده «لا ضرر» و قاعده «من اتلف» خلطى شده است. اسلام به كمترين ضرر راضى نيست و چنين ضررى را بر زوج اجازه نمى‌دهد، پس با تمسك به قاعده لا ضرر مسأله حل شده و ضمان ثابت مى‌شود.

ما در مسئله خودكشىِ زوجه هم ترديد داريم كه زوجه ضامن نباشد، چون قاعده لا ضرر جارى است، چرا كه در آنجا هم زن به شوهر ضرر مى‌زند، پس در آنجا هم نفى ضمان مسلّم نيست، البتّه علما به مسئله خودكشى زوجه متعرّض نشده‌اند ولى در مورد وطى به شبهه و زنا تصريح كرده‌اند.

نتيجه: در آنجايى كه مهر پرداخته شده (مدخول بها) قائل به ضمان هستيم و دليل ما قاعده لا ضرر است، علاوه بر اين روايات متعدّدى در باب تدليس وارد شده كه مى‌گويد مدلّس ضامن است كه مى‌توان از آن روايت هم براى ما نحن فيه استفاده كرد وقتى كه شارع مى‌فرمايد تدليس‌كننده به خاطر اين كه با اين تدليس ضرر زده، بايد از عهده مهر برآيد، پس در ما نحن فيه هم كه زنى با شير دادن، زوجه اين مرد را بر او حرام كرده و باعث شده كه اين زوج مهر بپردازد، بايد ضرر زوج را جبران كند.

بقى هنا امور:

الامر الاوّل: آيا بين عمد و جهل و خطا و نسيان فرقى وجود دارد؟

بعنوان مثال مادر بزرگ نمى‌دانست كه باعث ابطال نكاح مى‌شود، و نوه را شير داد.

فرقى بين عمد و جهل نيست، چه مدرك ما قاعده اتلاف باشد يا قاعده لا ضرر، چون قاعده اتلاف مى‌گويد حتّى در خواب هم اگر مال غير را تلف كرده ضامن است، قاعده لا ضرر هم همين‌طور است و اگر نمى‌دانسته گناهى نكرده است (حكم تكليفى) ولى حكم وضعى دارد، چون در حكم وضعى علم و جهل دخالتى ندارد و در حكم تكليفى است كه دخالت دارد. اين مسأله را صاحب جواهر و صاحب شرايع هم متذكّر شده‌اند.

الامر الثّانى: در آنجايى كه صغيره اقدام به نوشيدن شير كرده و كبيره عالم بوده و مانع نشده آيا كبيره ضامن است؟

بعضى گفته‌اند ضامن نيست چون عدم منع سبب اسناد فعل نمى‌شود يعنى اگر كسى مانع نشود ضامن نيست و الفعل مستند الى الصغيرة لا الى الكبيرة و ان كانت عالمة و لم تمنعها.

لكنّ الانصاف: در عرف عقلا در چنين موردى اسناد مى‌دهند، به عنوان مثال اگر بچّه‌اى بخواهد جلوى چشم پدر و مادر به كسى‌