هو صاحب الجواهر (رحمه الله) حيث قال اما المرتد عن فطرة فالمتجه عدم جواز التكسب به بناء على عدم قبول توبته ظاهرا و باطنا و لعل من جوز بيعه كالمحقق الثاني (رحمه الله) على ما حكى عنه بل قيل انه ربما ظهر ذلك (أيضا) من رهن (المبسوط) و التحرير بناء على قبول توبته و قد فرغنا من البحث في بطلانه في كتاب الطهارة

قوله من تضادّ الحكمين

يعنى ان الحكم بوجوب قتله و الحكم بانتقاله إلى البائع بالبيع متضادان من جهة ان ما لا منفعة فيه لا يجوز بيعه فيبطل بيعه من هذه الجهة و وجه الصّحة ما أشار إليه من بقاء الملك نظرا الى ان كسبه لمولاه

قوله ثم ذكر المحارب الّذي لا يقبل توبته لوقوعها بعد القدرة عليه

و استدل على جواز بيعه يعنى ان العلامة (رحمه الله) ذكر العبد المحارب الّذي لا يقبل توبته من جهة وقوع التوبة منه بعد الاستيلاء عليه قال (رحمه الله) في التذكرة بعد قوله لعدم تحتّم قتله ما لفظه لاحتمال رجوعه إلى الإسلام فكذا القاتل في المحاربة إذا تاب قبل القدرة عليه فان لم يتب الا بعدها فالأقرب صحة بيعه لانه ممّن يصحّ إعتاقه و يملك استخدامه فصح بيعه كغير القاتل و لإمكان الانتفاع به الى حين القتل فيعتق فيجردون ولاء أولاده فصح بيعه كالمريض المأيوس من برئه هذا ما أشار إليه (المصنف) (رحمه الله) من كلامه

قوله نعم منع في التحرير و الدروس عن بيع المرتد عن فطرة و المحارب إذا وجب قتله للوجه المتقدم

لم يحضرني كتاب التحرير و لكن الموجود في الدروس هو التصريح بالحكم المذكور من دون إشارة إلى الوجه المتقدم قال فيها و منع الشيخ (رحمه الله) من بيع الجاني عمد أو لو وجب القتل بردة عن فطرة أو محاربة فالأقرب المنع من صحة بيعه نعم لو تاب في المحاربة قبل القدرة عليه صحّ و كذا يصحّ بيع المرتد لا عن فطرة و يكون مراعى بالتوبة انتهى و لعل مقصود (المصنف) (رحمه الله) انما هو نسبة الحكم إليها و تعليله بالوجه المتقدم مبنى على حدسه غير مراد به الحكاية

[المسألة الثانية جواز المعاوضة على غير الكلب الهراش في الجملة]

قوله يجوز المعاوضة على غير كلب الهراش في الجملة بلا خلاف

التقييد بقوله في الجملة للإشارة إلى انه ليس جميع ما عدا الهراش مما قام الاتفاق على جواز المعاوضة عليه الا ترى الى وقوع الخلاف في كلب الماشية و الخايط و الزرع و تنقيح المقال على وجه محيط بأطراف المسئلة أن أقوال العلماء في مسئلة الكلب مختلفة فمنها ما تفرّد به ابن ابى عقيل من المنع من بيع الكلب (مطلقا) و مستنده بعض العمومات التي تقدم ذكرها و منها ما عن الكاتب من المنع عن بيعه لكن مع استثناء الأسود البهيم منه و منها ما عن المقنعة و النهاية من قصر جواز التكسب به على السلوقي و لعله مبنى على حمل إطلاقات لجواز بيع كلب الصّيد عليه نظرا إلى انه هو المنساق منها لانصراف كلب الصيد اليه أو انه لا يتبادر و لا ينساق غيره منها فيبقى تحت عمومات المنع من التكسب به الا ان توجه المنع عليه جلي خصوصا بعد ملاحظة فتوى الأكثر و معونتها بل فتوى الجميع بناء على إطلاق السلوقي على مطلق كلب الصيد كما حكى عن بعضهم التصريح به فيمكن ان يكون مرادهما (أيضا) ذلك فيرتفع الخلاف كما احتمله بعضهم بل عن كشف الرموز الجزم به و مثله عن المنتهى و غيره فهذه الأقوال الثلاثة مما لا عبرة بشيء منها و بعد الاعراض عنها ينبغي تحرير المسئلة فنقول ان الكلاب التي تعارف استثناؤها عن الأصل المذكور أربعة أحدها كلب الصّيد و ثانيها كلب الماشية غنما أو غيرها و ثالثها كلب الزرع و ان لم يكن في حائط و رابعها كلب الحائط و ان لم يكن فيه زرع و لا خلاف من غير من عرفت في استثناء كلب الصّيد و جواز بيعه للاخبار الصريحة في استثنائه المفتي بمضمونها عند الأكثر فلا مجال للتشكيك في جواز بيعه فهو المتيقن خروجه عن اخبار المنع قطعا كما ان كلب الهراش داخل تحت اخبار المنع قطعا و انما الكلام في استثناء الثلاثة الأخر و المحكي في ذلك أقوال أربعة أحدها المنع من ذلك (مطلقا) و هو المحكي عن أكثر القدماء و المنسوب إلى الأشهرية فيما بينهم و ثانيها الجواز (مطلقا) و هو المشهور بين المتأخرين كما قيل بل هو متفق عليه كما يقتضيه عبارة التذكرة و الحواشي و ثالثها جواز بيع كلب الماشية و الزرع دون كلب الحائط و هو المحكي عن سلار و عن ظاهر الكاتب و أحد قولي الشيخ (رحمه الله) و القاضي (رحمه الله) رابعها جواز بيع كلب الماشية و الحائط دون كلب الزرع كما نسب الى سلار (رحمه الله) (أيضا) و الى صاحب الوسائل حجة القول الأول ما ذكره المحقق الأردبيلي (رحمه الله) من ان الأصل عدم التملك و البيع فرعه و الرّوايات الدّالة على المنع بعمومها مما عرفت خرج كلب الصيد بدليل أخر و بقي الباقي حجة القول الثاني ما أرسله في محكي (المبسوط) من انه روى ذلك يعنى جواز البيع في كلب الماشية و الحائط و ينجبر قصوره بما ذكره (المصنف) (رحمه الله) في الكتاب و يؤيد ذلك ما روى صحيحا كما قيل لا خير في الكلب الا كلب صيد أو ماشية و ما عن الغوالي فجاء الوحي باقتناء الكلاب التي ينتفع بها فاستثنى (صلى الله عليه و آله و سلم) كلاب الصيد و الماشية و الحرث و اذن في اتخاذها مع عدم القول بالفرق بين الثلاثة مضافا الى ثبوت الملك و جميع أحكامه لها حتى الوصية بها و جعلها مهرا و عوضا للخلع و جعلها عوضا في الإجارة و الصّلح و نحوهما بل و ثمنا للمبيع نظرا الى ان المروي هو ان ثمن الكلب سحت فلو عكس الأمر و جعل هو ثمنا للمبيع لم يصدق على المثمن انه ثمن فلا يدخل تحت روايات السحت و (حينئذ) فيمتنع المنع من خصوص بيعها بعد ثبوت الملك و جميع اثاره لها و ان كان المنع هو مقتضى ظاهر النصوص مع تسليم العموم فيها و الا فلا يبعد كونها من القضايا المهملة المقتصر فيها على المتيقن منها ككلب الهراش و نحوه و (حينئذ) فلا مخرج عن عمومات البيع و نحوه و لهذا صار اليه كثير ممن تأخر بل استفاضت حكاية الشهرة بل ربما حصر بعضهم المخالف في المحقق (رحمه الله) و ابن عمه و أجيب بالمنع من جميع ذلك و ان المحكي عن المصابيح ان الأشهر هو المنع من بيعها جمع فلا مجال للتمسك بالاتفاق و لا الإجماع المنقول على الجواز مع اشتهار الفتوى بخلافه و تردد العلامة (رحمه الله) الذي استفيد من كلامه دعوى الوفاق في بعض كتبه في جواز بيع كلب الصّيد فضلا عن غيره و الفارق بين الكلاب الثلاثة موجود كما يدل عليه حكاية القول الثالث

و الرابع و بعد تسليم ثبوت آثار الملك لا مانع من عدم ثبوت البيع لجواز انفكاك بعض الآثار عن بعض فان الحقوق يصحّ جعلها أثمانا و لا يصحّ بيعها و الوقف يجوز إجارته و لا يجوز بيعه فلا مانع من الالتزام بالملك و جميع اثاره بالنسبة إلى الكلاب الا جعلها أثمانا و المنع عن خصوص بيعها و الصّلح القائم مقام البيع بخصوصه للاخبار الناطقة بكون أثمانها سحتا و حرمة بيعها و لكن لا بد من الرجوع الى اللغة في جعلها ثمنا للمبيع هل يصدق على المبيع المعوض به الثمن أو ان الثمن عبارة عن خصوص مدخول الباء و لا يتم ذلك الا بان يجعل الكلب مبيعا و يقرر له ثمن و عوض حجة القول الثالث لعلها الإجماع المنقول عن اجارة الخلاف كما ذكره بعض الأواخر و الاخبار كقوله (صلى الله عليه و آله و سلم) من اتخذ كلبا الا كلب ماشية أو زرع أو صيد نقص من اجره كل يوم قيراط و كصحيح ابن قيس عن ابى جعفر (عليه السلام) عن أمير المؤمنين (عليه السلام) انه قال لا خير في الكلاب الا كلب صيد أو كلب ماشية عن الغوالي ان جبرئيل (عليه السلام) نزل على النبي (صلى الله عليه و آله و سلم) فوقف بالباب فاستأذن فأذن له فلم يدخل و قال انا معاشر الملائكة لا ندخل بيتا فيه كلب و لا صورة فقال النبي (صلى الله عليه و آله و سلم) لا ادع كلبا بالمدينة إلا قتلته فهربت الكلاب حتى بلغت الغوالي فقيل يا رسول اللّه (صلى الله عليه و آله و سلم) كيف الصيد بها و قد أمرت بقتلها فجاء الوحي باقتناء الكلاب التي ينتفع بها فاستثنى (صلى الله عليه و آله و سلم) كلاب الصّيد و الماشية و الحرث و اذن في اتخاذها و في الجميع نظر اما الإجماع المنقول عن اجارة الخلاف فلان نص عبارته هو انه يصحّ اجارة كلب الصيد للصيد و حفظ الماشية و الزرع و للشافعي فيه وجهان أحدهما مثل ما قلناه و الأخر انه لا يجوز دليلنا ان الأصل جوازه و المنع يحتاج الى دليل و لان بيع هذه الكلاب للصيد يجوز عندنا و ما يصحّ بيعه يصحّ إجارته بلا خلاف انتهى و هذه العبارة لا دلالة لها على جواز بيع كلب الماشية و الزرع لانه على فرض تسليم ان لفظ عندنا يعطي الإجماع و ليس عبارة عن معتقده وحده فالجواز المدعى عليه الإجماع انما هو جواز بيع الكلب الصيد دون غيره فلا يثبت مقصد القائل بالقول