است كه از آن جمله است صحيحه ابى ولاد فقهاء اماميه ملتزم شده‌اند بتأويل حديث و آن را حمل كرده‌اند بر اينكه مراد از ضمان، ضمان جعلى اختيارى است زيرا هر آدم عاقلى ضامن ملك ديگرى شود و غرامت تلف آن را بعهده گيرد لا محاله غرض او استيفاء منافع است پس خراج يعنى استيفاء منافع بسبب ضمان اختيارى است نه ضمان قهرى كه از قبل شارع جعل شده باشد و نه ضمان تبعى، مثل ضمان بايع نسبت بدرك مبيع و ضمان مشترى نسبت بدرك ثمن، زيرا در چنين جائى با اينكه بايع ضامن مبيع است، ضامن منافع آن نيست، بلكه منافع آن متعلق بمشترى است و همچنين است مشترى، نسبت به ثمن.

بر عكس خراج ثمن، يعنى منافع آن بسبب ضامن اختصاص ببايع دارد از جهت آنكه اگر ثمن تلف شود از مال او رفته و زيان باو وارد گرديده پس نمى‌شود حديث را دليل عدم ضمان غصب نسبت بمنافع قرار داد.

و بالجمله همان طورى كه منافع مال، بمالك تعلق داشته و مورد استفاده او است تلف مال نيز پايگير او خواهد شد چنانكه معروف است من له الغنم فعليه الغرم يعنى كسى كه غنيمت ميبرد و فائده بر ميدارد غرامت و زيان نيز بعهده او است.

(كليات حقوقى ص ٢١، ٢٢)

ضَمانِ قَهرى‌

- (اصطلاح فقهى) در موردى ضمان قهرى است كه موجب آن با اراده و اختيار ضامن نباشد چنانكه شخص بر حسب عقد معاوضه فاسدى مال ديگرى را بدست آورده باشد و عبارت فقهاء در مقام بيان اين قاعده باين نحو است:

ما يضمن بصحيحه، يضمن بفاسده و ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده.

هر معامله كه صحيح آن ضمان داشته باشد، فاسد آن نيز ضمان خواهد داشت.

و هر آنچه در صحيح آن ضمانى نباشد در فاسد آن نيز ضمانى نخواهد بود، مثلا اگر در مورد بيع چون ثمن بعهده مشترى است در مورد بيع فاسد نيز ثمن بعهده او خواهد بود نهايت آنكه در صورت اول مشترى عهده‌دار تسليم ثمن مسمى است يعنى ثمنى كه در ضمن معامله نام برده شده و در صورت دوم عهده‌دار مثل يا قيمت است.

پس اگر مشترى مبيع را به بيع فاسد تحويل گرفته و در يد او تلف شده باشد در حالتى كه بايع علم بفساد آن نداشته باشد ضمان تلف بعهده مشترى است.

و همان طورى كه مبيع به بيع صحيح اگر در دست مشترى تلف شود ضمان آن يعنى ضرر و زيان دامنگير او ميشود همين طور در مورد بيع فاسد نيز ضمان باو توجه خواهد يافت باين كه مثل يا قيمت آن را ببايع تسليم نمايد.

اما در عقود مجانى مانند هبه و امثال آن چون در صحيح آنها ضمانى نيست وقتى هم فاسد باشند ضمانى توجه نخواهد يافت. و اين حكم در وقف و صدقات و امثال آنها نيز جارى خواهد بود.

و لكن حق اين است كه ضمان در بيع فاسد و نظاير آن مبنى بر قاعده يد است و سبب عدم ضمان در هبه و نظاير