لعدم ثبوت الحق، وليس من باب رفع الضمان والإبراء قبل ثبوت الحق [١]). وهذا واضح في فرض إتلاف المال.
وأمّا في إتلاف النفس وضمان الدية فإن كان مدركه قاعدة الإتلاف فهو واضح أيضاً، وإن كان مدركه أدلّة الدية في الخطأ فكذلك بناءً على المشهور من سقوط ضمان الدية إذا كان بأمره [٢]).
هذا، ولكن الظاهر اعتبار إذن المريض في ذلك بعد فرض كونه كامل العقل على ما صرّح به كثير من الفقهاء [٣]، إلّا أنّه يظهر من النهاية [٤] اعتبار إذن الوليّ فيه أيضاً كما هو المستفاد من رواية السكوني المتقدمة.
وقيل في بيان وجهه: إنّ الوليّ هو المطالب بالدية على تقدير التلف، فلما شرّع الإبراء قبل الاستقرار صرف إلى من يتولّى المطالبة بعد فرض وقوع ما يبرأ منه [٥]).
واعترض عليه بأنّ كون الوليّ هو المطالب لا يرفع سلطنة المريض الكامل العقل على نفسه [٦]). ويمكن حمل الولي في الخبر المزبور على ما يشمل المريض وربّ المال في مثل البيطرة [٧]).
وتفصيل ذلك تقدم في مصطلح (ابراء) فراجع.
الأجير غير الصانع:
لا يضمن الأجير- إذا كان أميناً محضاً- ما يتلف عنده من دون تعدٍّ أو تفريط كصاحب الحمام الذي تودع عنده الثياب فإنّه لا يضمن تلفها مع عدم التعدّي والتفريط بلا خلاف ولا إشكال [٨]، وحينئذٍ يشكل صحة اشتراط الضمان بنحو شرط النتيجة؛ لأنّه أمين محض [٩]؛ إذ هو

[١] مجمع الفائدة ١٤: ٢٣٠- ٢٣١. جواهر الكلام ٤٣: ٤٨.
[٢] الاجارة (الشاهرودي) ٢: ٦٣.
[٣] نكت النهاية ٣: ٤٣١. الغنية: ٤١٠. الكافي في الفقه: ٤٠٢. إصباح الشيعة: ٤٩٦. المختصر النافع: ٣١٧. الجامع للشرائع: ٥٨٦. اللمعة: ٢٧٥. مجمع الفائدة ١٤: ٢٣٠.
[٤] النهاية: ٧٦٢.
[٥] نكت النهاية ٣: ٤٢١.
[٦] جواهر الكلام ٤٣: ٤٨.
[٧] جواهر الكلام ٣: ٤٨. مستند العروة (الإجارة): ٢٥٠.
[٨] جواهر الكلام ٢٧: ٣٣١. انظر: النهاية: ٤٤٩. السرائر ٢: ٤٧٠- ٤٧١. الشرائع ٢: ١٨٨. الارشاد ١: ٤٢٥. كشف الرموز ٢: ٣٣. المسالك ٥: ٢٢٦.
[٩] العروة الوثقى ٥: ٧٤، م ١٦.