ثبوت الخيار في فسخ الكلّ لتبعّض الصفقة عليه، وقد خالف القاضي في ذلك حيث قال: «إذا استأجر داراً سنة ولم يسلّمها مالكها إليه إلى أن مضى شهر فطلب المستأجر منه تسليمها أو لم يطلب ذلك ثمّ تحاكما لم يكن للمستأجر الامتناع من قبضها في باقي السنة، ولا للموجر المنع من تسليمها» [١]).
ثمّ إنّ في جواز التبعض في الفسخ وعدمه أقوال سيأتي الكلام فيه في أحكام الفسخ.
٣- لو منعه المؤجر بعد القبض في تمام المدة أو بعضها:
فالمنسوب إلى المشهور عدم انفساخ الإجارة بأخذ المؤجر العين بعد التسليم، وأنّ للمستأجر الخيار بين فسخ الإجارة تماماً- إذا كان الغصب ابتداءً، أو الفسخ بالنسبة إلى ما تبقى إذا كان الغصب في الأثناء والرجوع بالاجرة المسمّاة- وبين الإبقاء والرجوع بأخذ اجرة المثل [٢]).
أمّا أخذ اجرة المثل فللإتلاف، وأمّا الخيار فلتخلّف الشرط الضمني؛ لأنّ الشرط ليس هو التسليم آناً ما، بل مقتضى المعاوضة بقاء العين تحت يد المستأجر إلى نهاية مدة الإجارة [٣]).
هذا مضافاً إلى حصول الضرر وعدم إمكان جبره بالرجوع إلى أخذ اجرة المثل، خصوصاً فيما إذا نقصت عن الاجرة المسمّاة [٤]).
وفي قبال المشهور هناك قولان آخران:
الأوّل: ما ذهب إليه الشيخ من الانفساخ حيث قال: «إن كان البهيمة المستأجرة في يد المكتري فغصبها المكري وأمسكها حتى مضت المدة كان كالمتلف للمعقود عليه وانفسخ العقد»» ).
الثاني:- وهو ظاهر بعض الكلمات [٦]) وصريح جماعة [٧])- انحصار حق المستأجر في أخذ اجرة المثل من دون خيار، نظراً إلى أنّ الذي يفهم عرفاً من العقد أنّ وجوب الإعطاء لا يزيد على إعطاء العين ابتداءً [٨]، وعدم جريان قاعدة نفي الضرر في المقام؛ لاستناده إلى جهة خارجة عن العقد، وليس البناء في مثله على العمل به [٩]).
الرابع- غصب العين المستأجرة:
١- إذا منع الظالم غير المؤجر من الاستيفاء حتى انقضت مدّة الإجارة ففي انفساخ العقد بذلك أو ثبوت الخيار أقوال ثلاثة:
الأوّل: انفساخ الإجارة بذلك كما هو

[١] المهذب ١: ٤٧٥.
[٢] العروة الوثقى ٥: ٤٦- ٤٧، م ١٠. وظاهرها نسبة ذلك إلى المشهور. انظر: التذكرة ٢: ٣٢٦ (حجرية). المنهاج (الحكيم) ٢: ١١٥. المنهاج (الخوئي) ٢: ٨٦.
[٣] جواهر الكلام ٢٧: ٣٠٩. مستند العروة (الإجارة): ١٨٧- ١٨٨.
[٤] رسالة الإجارة (البهبهاني): ١٠٤- ١٠٥ (مخطوط).
[٥] المبسوط ٣: ٢٣٢.
[٦] انظر: اللمعة: ١٥٦.
[٧] جامع المقاصد ٧: ١٤٨. المسالك ٥: ٢١٩. مجمع الفائدة ١٠: ٦٠. العروة الوثقى ٥: ٤٦، تعليقة الخوانساري، الخميني.
[٨] حاشية مجمع الفائدة: ٥٠١.
[٩] العروة الوثقى ٥: ٤٦، تعليقة العراقي.