الموسوعة الفقهية - موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي - الصفحة ٢١٩

الضمان في فرض فساد الإجارة:
صريح بعض فقهائنا [١] وظاهر آخرين [٢] عدم ضمان العين المستأجرة في فرض فساد الإجارة إلّا مع التعدي أو التفريط، بل نسبه بعض إلى ظاهر المشهور [٣]). ولم يخالف فيه سوى الأردبيلي وسيد الرياض، قال الأوّل منهما:
«بل يفهم من كلامهم الضمان مع الجهل أيضاً» [٤]، نظراً إلى عموم «على اليد».
وقيّده في الرياض بفرض جهل المؤجر بالفساد فقال: «يشكل الحكم في هذه الصورة [/ جهل المستأجر] بل مطلقاً لو كان المؤجر عالماً بالفساد؛ لكون ترتّب اليد حينئذٍ بإذن المالك، فلا ينصرف إلى هذه الصورة إطلاق الخبر المتقدم، مضافاً إلى ما عرفت من رجوع هذه الصورة إلى العارية، والحكم فيها بعدم ضمان المستعير كما تقدم، ولا كذلك لو كان جاهلًا به؛ لضمان المستأجر فيه، ولو حصل الدفع فيه بالإذن أيضاً فانّه كعدمه؛ لابتنائه على توهّم الصحة، فيكون كالإذن المشروط بها، فإذا ظهر الفساد لم يكن ثمة إذن بالمرّة. ولعلّ مراد الأصحاب غير هذه الصورة» [٥]).
هذا، ولكن ذكر العاملي [٦] موافقتهما للأصحاب في غير ذلك الموضع.
والمستند في عدم الضمان أحد الوجوه التالية:
الأوّل: التمسّك بقاعدة «ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده» [٧]).
ونوقش فيه: بأنّ القاعدة- عكساً وطرداً- مختصة بما يكون مصبّاً للعقد ومشمولًا لمضمونها ولو بالشرط، والعين المستأجرة أجنبية عن عقد الإجارة وإنّما متعلّقها المنفعة، وهي كما تضمن بصحيحها تضمن بفاسدها.
ولا ريب أنّ عدم ضمان العين المستأجرة لا مدخلية للعقد فيه، والضمان فيها إنّما هو باعتبار كونها أمانة، فيدور