حرمة ماله، خصوصاً إذا كان البطلان من جهة جعل الاجرة ما لا يتموّل شرعاً أو عرفاً أو إذا كان اجرة بلا عوض.
ودعوى: أنّ اقدامه وإذنه في الاستيفاء إنّما هو بعنوان الإجارة، والمفروض عدم تحققها فاذنه مقيّد بما لم يتحقق.
مدفوعة: بأنّه إن كان المراد كونه مقيّداً بالتحقق شرعاً فممنوع؛ إذ مع فرض العلم بعدم الصحة شرعاً لا يعقل قصد تحققه إلّا على وجه التشريع المعلوم عدمه، وإن كان المراد تقيّده بتحققها الانشائية فهو حاصل» [١]).
وخالف في ذلك المحقق النجفي وأكثر الفقهاء [٢]؛ نظراً إلى أنّ مجرد إعطاء المؤجر المال بعنوان الملكية التشريعية لا يقتضي الإذن بتصرف المستأجر في ماله بلا عوض، فإنّ مثل هذا الإذن لا يوجب إباحته ولا هتك حرمة ماله، ولا يرفع ضمانه بحسب بناء العرف والعقلاء، ولو صحّ ذلك لاقتضى عدم الضمان في شي‌ء من المعاوضات الفاسدة، فيسوغ لبائع الخمر أو الكلب التصرف في الثمن مع علم المشتري بالفساد، مع صراحة الروايات في أنّ ثمنهما سحت [٣]).
هذا كلّه فيما إذا لم يكن فساد الإجارة بلحاظ شرط عدم الاجرة في العقد.
أمّا إذا كان الفساد من جهة كون الإجارة بشرط عدم الاجرة فالمحقق الثاني والمحقق النجفي وبعض الفقهاء [٤] خالفوا أيضاً في عدم الضمان، فحكموا بالضمان، نظراً إلى عدم تحقق ما يرفع قاعدة الاحترام والإتلاف واليد وغيرها، ضرورة أنّ الإذن كان بعنوان الوفاء بالإجارة، ومع فرض الفساد لا وفاء ومن ثمّ لا رضا ولا إذن. بل ذكر بعضهم أنّ أكل المال مبنياً على ذلك مصداق للأكل بالباطل.
ولكن في قبال ذلك المنسوب إلى الشهيد عدم الضمان [٥]، وتبعه عليه الشهيد الثاني والأردبيلي وأكثر الفقهاء المتأخرين [٦]؛ لعدم كون ذلك إجارة ولا معاوضة في الحقيقة؛ لأنّ المؤجر أقدم من أوّل الأمر على المجانية والغاء الاحترام، فلا ضمان حينئذٍ حتى مع الإتلاف فضلًا عن التلف، وقد قامت السيرة العقلائية على ذلك، فانّه لا ضمان فيما لو قال المالك: (ألق مالي في البحر) بل الفرض المذكور أبرز مصداق لكبرى:
(ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده)؛ لأنّ هذه المعاملة لو كانت صحيحة لم يكن فيها ضمان، وكذا في فرض الفساد [٧]).
وربما يلحق بشرط عدم الاجرة ما إذا كان الفساد من جهة كون الاجرة مما لا يتموّل عرفاً [٨] أو شرعاً [٩]).
وناقش المحقق النائيني والخوئي في‌

[١] العروة الوثقى ٥: ٥٦- ٥٧، م ١٦.
[٢] جواهر الكلام ٢٧: ٢٥١. العروة الوثقى ٥: ٥٦- ٥٧. تعليقة النائيني، العراقي، البروجردي، الخميني، الگلبايگاني. مستند العروة (الإجارة): ٢١١- ٢١٢.
[٣] انظر: الوسائل ١٧: ٩٢، ب ٥ مما يكتسب به.
[٤] جامع المقاصد ٧: ١٢٠. جواهر الكلام ٢٧: ٢٤٩- ٢٥٠. بحوث في الفقه (الإجارة): ١٠١- ١٠٢. العروة الوثقى ٥: ٥٧، تعليقة الگلبايگاني.
[٥] انظر: جامع المقاصد ٧: ١٢٠.
[٦] المسالك ٥: ١٨٤. مجمع الفائدة ١٠: ٤٩. الرياض ٩: ٢٢٤. العروة الوثقى ٥: ٥٧، م ١٦.
[٧] مستند العروة (الإجارة): ٢١٤.
[٨] العروة الوثقى ٥: ٥٦- ٥٧، مع تعليقة النائيني، الخميني.
[٩] العروة الوثقى ٥: ٥٦- ٥٧، مع تعليقة الشيرازي.