المكري، نظراً إلى أنّ الحكم بوجوب التعمير تكليف منفي بالأصل؛ لعدم الدليل عليه؛ إذ ليس على المؤجر إلّا تسليم ما آجره مع ما يتوقّف عليه الانتفاع، أمّا التعمير بعد الخراب فلا يجب [١]). غاية الأمر أنّ المستأجر يتخيّر في فسخ الإجارة إذا كان يتضرر بذلك [٢]).
الثالث- الانفساخ بتعذّر الانتفاع بالعين:
قد يتعذّر على المستأجر الانتفاع بالعين المستأجرة في عدّة موارد:
١- تعذّر الانتفاع لسبب خارجي: العذر الخاص بالمستأجر:
لو استأجر جملًا للحج فمرض أو حانوتاً لبيع البزّ فيه فاحترق بزّه أو سُرق ففي بطلان الإجارة أو صحتها وثبوت الخيار أقوال، ذهب أكثر الفقهاء [٣] إلى لزوم الإجارة وعدم بطلانها بالعذر، بل صرح المحقق الثاني [٤] وبعض محشي العروة [٥] بأنّ الحكم يعمّ صورة اشتراط المباشرة في الاستيفاء أيضاً.
والدليل على عدم بطلان الإجارة في فرض عدم اشتراط المباشرة هو أنّ المستأجر متمكّن من استيفاء المنفعة بفعل غيره، أمّا الصحة واللزوم فيما إذا اشترط المباشرة فلأنّ المصحح للإجارة هي الحيثية القائمة بالعين التي يملكها المؤجر.
وأمّا الحيثية القائمة بالمستأجر والمنتزعة من فعله الخارجي كالساكنية فلا مساس لها بالمؤجر حيث لم تقع مورداً للإجارة، والمتعذّر في المقام هو الحيثية الثانية دون الاولى [٦]).
وهناك قولان آخران في قبال المشهور:
أحدهما: التفصيل بين صورة اشتراط المباشرة في الاستيفاء بنحو التقييد فتبطل الإجارة بعذر المستأجر وبين غيرها فتصح من غير خيار كما ذهب إلى ذلك القاضي [٧] والعلّامة في المختلف [٨]) واختاره السيد اليزدي أيضاً [٩]، وتبعه عليه بعض المحشين [١٠]).
قال في العروة لدى بيان ضابطة البطلان بسبب العذر الشخصي: «لا يبعد أن يقال:
إنّه يوجب البطلان إذا كان بحيث لو كان قبل العقد لم يصح معه العقد» [١١]).
هذا، ولكن عمدة الوجه في البطلان هو أنّ هذه الحصة المقيّدة بالمباشرة غير قابلة للفعلية؛ لعدم قابلية الحصة المضايفة لها، فلا يعقل تمليكها [١٢]).
ولا يجري هذا البيان- كما هو معلوم- في فرض اشتراط المباشرة في العقد لكن لا على وجه القيدية؛ إذ غاية ما يمكن‌

[١] مجمع الفائدة ١٠: ٦١. الرياض ٩: ٢١٦- ٢١٧.
[٢] المبسوط ٣: ٢٥٢. المهذب ١: ٤٧٣.
[٣] الخلاف ٣: ٤٨٨، م ٢. المبسوط ٣: ٢٦٢. السرائر ٢: ٤٥٧، ٤٦٢. الغنية: ٢٨٧، ٢٨٨. الشرائع ٢: ١٧٩. الجامع للشرائع: ٢٩٢. القواعد ٢: ٢٨١. التحرير ٣: ٦٨، ١٢٧. إصباح الشيعة: ٢٧٧.
[٤] جامع المقاصد ٧: ١٤٩.
[٥] العروة الوثقى ٥: ٤٩- ٥٢، تعليقة الفيروزآبادي، الحائري، البروجردي، الگلبايگاني، الخوئي.
[٦] مستند العروة (الإجارة): ١٩٢- ١٩٣.
[٧] المهذب ١: ٤٨٨.
[٨] المختلف ٦: ١١٢.
[٩] العروة الوثقى ٥: ٤٩، م ١٢.
[١٠] العروة الوثقى ٥: ٥٠، ٥٢، تعليقة الشيرازي، الخوانساري.
[١١] العروة الوثقى ٥: ٥٢، م ١٣.
[١٢] بحوث في الفقه (الإجارة): ٢٦٨.