واستدلّ عليه: بأنّ المناط في الانفساخ بالنسبة إلى التالف والخيار بالنسبة إلى الباقي هو فوات منفعة التالف في جزء من الزمان لا فوات ما يقصد الانتفاع به، والذي يمكن تداركه بالمبادرة إلى تعميره هو الثاني دون الأوّل» ).
القول الثاني: عدم ثبوت حق الفسخ للمستأجر لو أعاد المالك العين على الفور، وثبوته فيما لو تمادى المؤجر في إعادته كما هو ظاهر الارشاد (٢)، واختاره السيد عميد الدين والأردبيلي (٣) وغيرهما (٤)، وقد يعبّر عنه بسقوط حق الخيار أيضاً (٥)).
واستدلّ عليه بأنّ الدليل على ثبوت الخيار ليس مجرد التلف، بل لا بد من الضرر أو تخلّف الشرط الضمني الارتكازي.
أما الأوّل فمنتفٍ؛ لأنّ المفروض عدم فوات شي‌ء من المنفعة في وقت الانتفاع (٦)). وكذلك الثاني؛ لأنّ الشرط ليس أكثر من الصحة والسلامة في مدة استحقاق الانتفاع، وهذا لم يتخلّف في فرض تلف العين المستأجرة في وقتٍ لا ينتفع بها عادة كالسرداب في فصل الشتاء، أو فيما إذا لم تكن مدة الانهدام طويلة لا يعتد بها عرفاً كما لو انهدم الدكان نهاراً فبناه ليلًا (٧)).
أمّا لو أمكنت الإعادة لكن بعد فوات مقدار من المنافع انفسخت الإجارة بالاضافة إلى زمان التعمير- بل تقدم أنّه من انكشاف البطلان لا الانفساخ وأنّ هذا التعبير مسامحة- فيسقط من الاجرة بمقداره (٨)، ويثبت للمستأجر خيار الفسخ بالنسبة إلى الباقي (٩)؛ لدفع الضرر (١٠)) والتبعيض (١١) ولا يسقط هذا الخيار (١) انظر: الإيضاح ٢: ٢٥٤. العروة الوثقى ٥: ٤٥- ٤٦، تعليقة النائيني.
(٢) الارشاد ١: ٤٢٤، حيث قال: «لو انهدم المسكن فله الفسخ، فيرجع بنسبة المتخلّف إلّا أن يعيده المالك».
(٣) كنز الفوائد ٢: ١٤. مجمع الفائدة ١٠: ٦١.
(٤) الرياض ٩: ٢١٦. العروة الوثقى ٥: ٤٥- ٤٦، م ٩. بحوث في الفقه (الإجارة): ٢٦٥.
(٥) المفاتيح ٣: ١٠٢.
(٦) الرياض ٩: ٢١٦. جواهر الكلام ٢٧: ٣١٠. مستند العروة (الإجارة): ١٨٥- ١٨٦.
(٧) الإجارة (الشاهرودي) ١: ٣٠٣.
(٨) المقنعة: ٦٤٠. النهاية: ٤٤٤. الغنية: ٢٨٧. السرائر ٢: ٤٦٢. الوسيلة: ٢٦٨. الجامع للشرائع: ٢٩٣.
(٩) المبسوط ٣: ٢٢٤. الغنية: ٢٨٧. السرائر ٢: ٤٦٢. الشرائع ٢: ١٨٦.
(١٠) مجمع الفائدة ١٠: ٦١.
(١١) جواهر الكلام ٢٧: ٣١٠.