الغصب والإتلاف [١]).
نعم له الخيار. ويستدلّ له بتعذّر التسليم [٢] وعدم وفاء المؤجر بالشرط الضمني الارتكازي، وبالضرر؛ لحصول عيب الإتلاف [٣]).
ولمّا كان المؤجر هو السبب في إدخال هذا النقص والضرر عليه ثبت للمستأجر خيار الفسخ، ومجرّد الرجوع إلى اجرة المثل لا يجبر هذا الضرر بل ربّما يكون في أخذها ضرر على المستأجر لنقصانها عن المسمّى.
وعلى أيّ حال فقد أطلق أكثر الفقهاء الخيار وقيّده بعضهم [٤] بما إذا لم يمكن إجبار المؤجر على التسليم، ولعلّه مبتنٍ على كون مستند خيار التعذّر هو نفي الضرر، ولا ضرر مع إمكان الإجبار على التسليم، بخلاف ما إذا قلنا بأنّ المستند في ذلك هو تخلّف الشرط [٥]).
هذا وقد يظهر من العلّامة في بعض كلماته تفصيل في المسألة، وهو القول ببطلان الإجارة في فرض منع المؤجر المستأجر من العين، من غير أن يستوفي المؤجر المنافع أو يضع يده على العين، أمّا لو استوفى المنافع وكانت يده على العين فالمستأجر يتخيّر بين الفسخ وبين الرجوع على المؤجر بأُجرة المثل [٦]).
والوجه في القول المزبور اختصاص الإتلاف الضماني بصورة استيفاء المنفعة، وعدم شموله للتفويت، فيتمحّض الحكم في الانفساخ في صورة عدم الاستيفاء بعدم قبض المنفعة بقبض العين في تمام المدة.
نعم، لا بد من تقييد الانفساخ بما إذا لم تفت المنفعة تحت يد المؤجر- كما لو آجر الدابة الشاردة المتمكن من إعادتها فأهمل في ذلك حتى مضت المدة- وإلّا فهو ضامن ولو مع عدم الاستيفاء لقاعدة اليد [٧]).

[١] حاشية مجمع الفائدة: ٤٩٩.
[٢] المسالك ٥: ٢١٧- ٢١٨. جواهر الكلام ٢٧: ٣٠٩.
[٣] حاشية مجمع الفائدة: ٤٩٩. رسالة في الإجارة (البهبهاني): ١٠٤ (مخطوط).
[٤] العروة الوثقى ٥: ٤٦، م ١٠. المنهاج (الحكيم) ٢: ١١٤. تحرير الوسيلة ١: ٥٢٩، م ١٧.
[٥] انظر: مستند العروة (الإجارة): ١٨٧.
[٦] التذكرة ٢: ٣٢٦ (حجرية).
[٧] بحوث في الفقه (الإجارة): ٢٥٨- ٢٥٩.