استأجر دابة فاشترط على المكاري السير معها فتخلّف المكاري كان المستأجر بالخيار بين الفسخ واسترجاع الاجرة المسمّاة وبين الإمضاء ودفع الاجرة كاملة.
امتناع‌ المؤجر من التسليم في تمام المدّة:
١- ذهب جماعة من الفقهاء- منهم الشيخ وأبي الصلاح والمحقق في المختصر- إلى أنّه تنفسخ الإجارة لو منع المؤجر من التسليم أو استيفاء المستأجر في تمام مدّة الإجارة [١]).
قال الشيخ: «متى لم يمكّن المؤجر المستأجر من التصرف في الملك سقط عنه مال الإجارة» [٢]).
والوجه في ذلك تنزيل تعذّر تسليم المنفعة منزلة التلف [٣]، وشمول التلف للاختياري والقهري، وأيضاً شمول الاختياري لما إذا استند إلى البائع أو الأجنبي.
ومستند العموم والشمول المذكور رواية عقبة بن خالد في رجل اشترى متاعاً من رجل وأوجبه غير أنّه ترك المتاع عنده ولم يقبضه، قال: آتيك غداً إن شاء اللَّه، فسرق المتاع من مال من يكون؟ قال عليه السلام: «من مال صاحب المتاع الذي هو في بيته حتى يقبض المتاع ويخرجه من بيته، فإذا أخرجه فالمتاع ضامن لحقّه حتى يرد ماله إليه» [٤]، حيث إنّ موردها التلف التنزيلي بسرقة المتاع، وهي اختيارية. ومورد هذه الرواية وإن كان البيع إلّا أنّه يستفاد منها العموم.
وقد استشكل في الوجه المذكور بأنّه لا دليل على عموم التلف قبل القبض للاختياري المساوق للإتلاف حتى يقال:
إنّ الاختياري يعمّ ما إذا استند إلى البائع والمؤجر معاً.
وأمّا الاستدلال برواية عقبة بن خالد ففيه أنّ الانفساخ فيها إنّما هو باعتبار التلف من البائع قهراً بمثل السرقة لا باعتبار الإتلاف من الأجنبي اختياراً؛ إذ لا إتلاف من الأجنبي بمجرّد السرقة بالاختيار كي يقال بعدم الفرق بين التلف والاتلاف، ولا بين البائع والأجنبي [٥]).
هذا ولكن اختار جماعة- منهم المحقق في الشرائع والعلّامة والشهيدين [٦])- أنّه لا تنفسخ الإجارة بذلك، غاية الأمر أنّ المستأجر يتخيّر بين الفسخ وبين الالتزام بالعقد ومطالبة المؤجر بأُجرة المثل. وفي جامع الشتات: أنّه الأشهر [٧]).
واستدلّ لعدم الانفساخ- مضافاً إلى الأصل [٨])- بأنّ الشرط المتوقّف عليه صحة العقد ليس إلّا القدرة على التسليم لا نفس التسليم؛ إذ بمجرد العقد صارت المنفعة ملكاً للمستأجر، فله الأخذ من المؤجر قهراً، ولا ينفسخ العقد بمجرد

[١] الكافي في الفقه: ٣٤٥. المختصر النافع: ١٧٧. الحدائق ٢١: ٥٥٥.
[٢] النهاية: ٤٤٤.
[٣] جامع المقاصد ٧: ١٤٤.
[٤] الوسائل ١٧: ٢٣- ٢٤، ب ١٠ من الخيار، ح ١.
[٥] بحوث في الفقه (الإجارة): ٢٥٦- ٢٥٧.
[٦] الشرائع ٢: ١٨٦. القواعد ٢: ٢٨٩. الارشاد ١: ٤٢٤. الإيضاح ٢: ٢٥٤. التنقيح الرائع ٢: ٢٧١. ظاهر اللمعة: ١٥٦. المسالك ٥: ٢١٨. جامع المقاصد ٧: ١٤٣. مجمع الفائدة ١٠: ٥٩، ٦٠.
[٧] جامع الشتات ٣: ٤٥٧.
[٨] جواهر الكلام ٢٧: ٣٠٨.