الموسوعة الفقهية - موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي - الصفحة ٢١٨

نفوذ الشرط وإن كانت هي العموم من وجه لكن الأوّل مرجّح بالشهرة والأصل وغيرهما [١]).
واستدل عليه أيضاً في خصوص إجارة الأعيان بمخالفة شرط الضمان لمقتضى العقد [٢]؛ إذ مقتضى إجارة الأعيان هو التسليط على العين ووضع اليد عليها في جميع الأحوال، وهو يتنافى مع اشتراط الضمان المساوق لعدم الرضا بالتسليط على كلّ حال.
ولعلّه لذلك فصّل المحقق النائيني بين شرط الضمان على الأجير فيصحّ، وبين شرط الضمان على المستأجر فلا يصحّ [٣]).
وقد ردّ القائلون بصحة شرط الضمان في المقام على كافة الوجوه المذكورة فبالنسبة للمخالفة لمقتضى عقد الإجارة، في الأعيان لا مخالفة في البين؛ إذ ليس مقتضى الإجارة إلّا تمليك المنفعة والتسليط على العين ليس إلّا مقدمة لاستيفاء المستأجر ملكه، فاشتراط الضمان فيها لا ينافي ملكيته للمنفعة بوجه أصلًا، ولو سلم فهو منافٍ لإطلاق العقد لا لأصله، وهو لا يوجب بطلان الشرط كما حقق في مصطلح (شرط). وبالنسبة لأدلّة عدم الضمان في موارد الاستئمان من الواضح أنّ مفادها نفي الضمان من باب عدم المقتضي للضمان لكونه من موارد الاستئمان، فلا ينافي الضمان بالاشتراط الذي هو عنوان ثانوي حاكم على أحكام العناوين الأولية، فلا معارضة في البين ليحكم بالترجيح.
وبالنسبة لعدم شرعية الشروط إن اريد عدم مشروعية النتائج بالشروط فهذا ما سيأتي عدم صحته في مصطلح (شرط).
وإن اريد لزوم كون تلك النتيجة قابلة للإنشاء والالتزام به من قبل المكلّف شرعاً ليصح ذلك ويلزم به بالشرط فهذا حاصل في المقام؛ لأنّ تضمين المالك ماله على الغير مشروع جزماً سواء أرجعناه إلى ضمان اليد ورفع الاستئمان أو إلى اشغال الذمة أو العهدة بالمال.