بايد انصاف داد كه اين نكته، از ديدگاه فقهى بسيار با اهميت و درخور درنگ است. اگر علت ضمان را تنها در عنوان اتلاف‌يا تلف در دست كسى بدانيم، چنانكه برخى از فقيهان پسين، چنين مى‌انديشند، بايد تنها در موارد صادق بودن اتلاف ياتلف، ضمان را درست دانسته و بسيارى از موارد زيان مالى به ديگران را از ضمان، بيرون بدانيم؛ مواردى چون: مساله مايا زندانى كردن انسان آزاد داراى درآمد و بازداشتن او از كارش، يا به بند كشيدن كالاى ديگرى به هنگام رونق داد وستد و افزايش بهاى آن و باز پس دادن آن به هنگام كاهش بها و پايان رونق.

اين فقيهان مى‌گويند: چون در اين موارد، از ميان بردن مال‌و اتلاف آن صادق نيست، ضمانى هم نخواهد بود؛ زيرا در زندانى كردن انسان بسيار روشن است كه اتلافى در كارنيست و در دو نمونه ديگر نيز خود آن مال با ويژگيهايش بازگردانده شده و بهاى بازار نيز چيزى است اعتبارى ووابسته به بازار و نه يك ويژگى واقعى كه درباره آن اتلاف صادق باشد.

اين در حالى است كه مى‌بينيم فقيهى چون مرحوم صاحب‌رياض در اين جا، به دليل اضرار، كه از عنوان اتلاف گسترده‌تر است، بر ضمان پاى مى‌فشارد. همچنين آيينهاى‌حقوقى نيز، گويا همگى برآنند كه در همه زيانهاى مالى از سوى كسى به ديگرى، ضمان و لازم بودن جايگزين سازى‌ثابت است. بنا بر اين كاوش در اين مطلب كه آيا ضمان، تنها در موارد تلف و اتلاف درست است‌يا افزون بر آن، در همه‌موارد زيان، يا دست كم، زيان مالى نيز مى‌آيد، داراى اهميت و تاثير بسيار در موارد گوناگون فقه معاملات است.

بررسى مقدمه دوم

مقدمه دوم آن است كه در دليلهاى شرعى، چيزى كه‌ضامن بودن بزهكار را نسبت به