انوار الفقاهة( كتاب البيع) - مكارم الشيرازي، الشيخ ناصر - الصفحة ٣٥٩ - المسألة الثالثة ما استدل به لعدم ضمان الغاصب

يأت بشي‌ء يروى الغيل، و كأنّه أراد بذلك توجيها علميا منطقيا لما حكي عن المشهور أو ادعى الإجماع عليه من «عدم الضمان».

و الظاهر أنّ هذا الإشكال لا جواب له و أنّ القبض و الاقباض في أمثال المقام يقع مبنيا على مالكية الغاصب لا مجانا، و هذا أمر واضح، و هكذا الكلام في العقد الفاسد مع علم المتبايعين بالفساد فانّه إنّما يقع القبض و الاقباض بعنوان صحة العقد إمّا خطأ أو بناء منهما عليها.

و ما ذكره قدّس سرّه من الفرق بين المقامين من حيث إنّ التضمين الحقيقي حاصل في العقد الفاسد، لأنّ المال ماله، بخلاف الغاصب كما ترى، و ليت شعري إذا كان يعلم بفساد العقد و عدم تأثيره أصلا كيف ينوى التضمين إلّا من طريق البناء على عدم الاعتناء بحكم الشرع في فساد المعاملة، و نظيره جار في الغاصب بعينه فانّه يعني على كونه مالكا، غير مبال بحكم الشارع المقدس، فيبيع و يشتري.

و لكنه قدّس سرّه اعلم و اكيس من أن لا يعلم أنّ هذا المدافعات لا تنفع، و لذا ذكر في آخر كلامه أن مستند المشهور في المسألة لا يخلو من غموض.

و قد ركن إلى هذا الدليل المحقق النائيني قدّس سرّه أيضا في منية الطالب حيث قال: «إن التسليم و إن كان وقع مبنيا على المعاوضة، إلّا أنّه حيث يعلم بأنّه ليس مالكا و يسلمه إليه فهو مقدم على المجانية، لما عرفت من أنّ التسليم الخارجي لا يمكن تقييده بالتسليم إلى المالك الحقيقي، لأنّ البناء و العدوان مصححة للمعاوضة، لا للفعل الخارجي» (انتهى موضع الحاجة) [١].

هذا و لكن نطالبه بأنّه كيف لا يمكن تقييد الفعل الخارجي بهذا القيد مع أنا نعلم بأنّ تسليم مال إلى الغير على انحاء مختلفة، تارة يكون بعنوان أداء الدين، و اخرى بعنوان الزكاة، و ثالثة بعنوان الهبة، و رابعة الهداية، إلى غير ذلك، و ليس التفاوت بينها إلّا بالقصد، فكيف لا يمكن تقييد التسليط الخارجي بقصد اقباض الثمن إلى مالكه الادعائي؟ و لعمري لو راجعنا

[١]. منية الطالب، ج ١، ص ٢٩١.