ما عداه منفردا عن المستثنى ونحوه مذهب أبي حنيفة والشافعي إلا ان أصحابنا استثنوا من هذا سواقط الشاة للاثر الوارد فيبقى فيما عداه على قضية الاصل ، فان استثنى معينا من ذلك جاز لان المبيع معلوم بالمشاهدة لكون المستثنى معلوما ولا يبقى فيه غرر ولان نهي النبي صلى الله عليه وسلم عن الثنيا الا أن تعلم يدل على الصحة إذا كانت معلومة ولا نعلم في هذا خلافا

مسألة

( وان باع قفيزا من هذه الصبرة صح ) لانه معلوم لكون أجزائها لا تختلف فلا تفضي إلى الجهالة ، وكذلك إذا باعه رطلا من دن أو من زبرة حديد يصح لذلك ، وحكي عن داود انه لا يصح لانه غير مشاهد ولا موصوف .

ولنا ان المبيع مقدر معلوم من جملة يصح بيعها أشبه إذا باع نصفها وما ذكره قياس وهو لا يحتج بالقياس ثم لا يصح لانه إذا شاهد الجميع فقد شاهد البعض

مسألة

( وان باعه الصبرة الا قفيزا أو ثمرة الشجرة الا صاعا لم يصح وعنه يصح ) إذا باع صبرة واستثنى منها قفيزا أو أقفزة أو باع ثمرة بستان واستثنى منها صاعا أو آصعا لم يصح في ظاهر المذهب ، روي ذلك عن سعيد بن المسيب والحسن والشافعي والاوزاعي واسحاق وابي ثور وأصحابالرأي .

وفيه رواية أخرى أنه يجوز وهو قول ابن سيرين وسالم بن عبد الله ومالك لان النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الثنيا الا أن تعلم وهذه ثنيا معلومة ولانه معلوم أشبه إذا استثنى منها جزءا مشاعا ووجه الاولى ما روى البخاري ان النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الثنيا ولان المبيع انما علم بالمشاهدة لا بالقدر ، والاستثناء يغير حكم المشاهدة لانه لا يدري كم يبقى في حكم المشاهدة فلم يجز ، ويخالف الجز فانه لا يعتبر حكم المشاهدة ولا يمنع المعرفة بها ، وكذلك إذا باع ثمرة شجرة واستثنى أرطالا فالحكم فيه على ما ذكرا .

وقال القاضي في شرحه يصح لان الصحابة رضي الله عنهم أجازوا استثناء سواقط الشاة والصحيح ما ذكرناه ، وهذه المسألة أشبه بمسألة استثناء الصاع من الحائط والمعنى الذي ذكرناه ثم متحقق هاهنا

( فصل ) فان استثنى من الحائط شجرة بعينها جاز لان المستثنى معلوم ولا يؤدي إلى الجهالة في المستثنى منه ، وان استثنى شجرة غير معينة لم يصح لان المستثنى مجهول .

وقال مالك يصح أن يستثنى ثمرة نخلات يعدها وقد ذكرناه ، وقد روي عن ابن عمر أنه باع ثمرة بأربعة آلاف واستثنى طعام القنيان وهذا يحتمل أنه استثنى نخلا معينا بقدر طعام القنيان لانه لو حمل على غير ذلك كان مخالفا لنهي النبي صلى الله عليه وسلم عن الثنيا الا ان تعلم ، ولان المستثنى متى كان مجهولا لزم ان يكون الباقي بعده مجهولا فلم يصح بيعه كما لو قال بعتك من هذه الثمرة طعام القنيان
( فصل ) وان استثنى جزءا معلوما من الصبرة أو الحائط مشاعا كثلاث أو اربع أو اجزاء كثلاثة اثمان صح البيع والاستثناء ذكره اصحابنا وهو مذهب الشافعي ، وقال أبو بكر وابن ابى موسى لا يجوز ولنا انه لايؤدي إلى جهالة المستثنى ولا المستثنى منه فصح كما لو استثنى شجرة بعينها وذلك لا معنى بعتك هذه الصبرة إلا ثلثها اي بعتك ثلثيها ، وان باع حيوانا واستثنى ثلثه جاز ومنع منه القاضي قياسا على استثناء الشحم ولا يصح لان الشحم مجهولا لا يصح افراده بالبيع وهذا معلوم يصح افراده بالبيع