الاصل بدونها ، وبهذا قال الشافعي الا أن الولد ان كان لآدمية لم يملك ردها دونه وسنذكر ذلك وعنه ليس له رده دون نمائه قياسا على النماء المتصل ، والمذهب الاول لما ذكرناه من حديث عائشة وقال مالك ، ان كان النماء ثمرة لم يردها ، وان كان ولدا رده لان الرد حكم فسرى إلى الولد كالكتابة ، وقال أبو حنيفة : النماء الحادث في يد المشتري يمنع الرد لانه لا يمكن رد الاصل بدونه لانه من موجبه فلا يرفع العقد مع بقاء موجبه ، ولا يمكن رده معه لانه لم يتناوله العقد .

ولنا انه نماء حدث في ملك المشتري فلم يمنع الرد كما لو كان في يد البائع وكالكسب ولانه نماء منفصل فجاز رد الاصل بدونه كالكسب والثمرة عند مالك ، وقولهم ان النماء من موجب العقد لا يصح انما موجبه الملك ولو كان موجبا للعقد لعاد إلى البائع بالفسخ ، وقول مالك لا يصح ، لان الولد ليس بمبيع فلا يمكن رده بحكم رد الام ، ويبطل ما ذكره بنقل الملك بالهبة والبيع وغيرهما فانه لا يسري إلى الولد بوجوده في الام فان اشتراها حاملا فولدت عند المشتري فردها رد ولدها معها لانه من جملة المبيع والولادة نماء متصل ، وإن نقص المبيع فسيأتي حكمه ان شاء الله تعالى

مسألة

( ووطئ الثيب لايمنع الرد وعنه يمنع ) إذا اشترى أمة ثيبا فوطئها المشتري قبل علمه بالعيب فله ردها ولا شئ عليه روي ذلك عن زيد بن ثابت ، وبه قال مالك والشافعي وأبو ثور وعثمان البتي ، وعن أحمد رواية أخرى أنه يمنع الرديروي ذلك عن علي رضي الله عنه ، وبه قال الزهري والثوري وأبو حنيفة واسحاق لان الوطئ كالجناية لانه لا يخلو في ملك الغير من عقوبة أو مال فوجب أن يمنع الرد كوطئ البكر ، وقال شريح والشعبي والنخعي وسعيد بن المسيب وابن أبي ليلى يردها ومعها ارش واختلفوا فيه فقال شريح والنخعي نصف عشر ثمنها ، وقال الشعبي حكومة وقال سعيد بن المسيب دنانير ، وقال ابن أبي موسى مهر مثلها وحكي نحوه عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه وذكره ابن أبي موسى رواية عن أحمد لانه إذا فسخ صار واطئا في ملك الغير لكون الفسخ رفعا للعقد من أصله .

ولنا أنه معنى لا ينقص عينها ولا قيمتها ولا يتضمن الرضا بالعيب فلم يمنع الرد كالاستخدام وكوطئ الزوج .

وما قالوه يبطل بوطئ الزوج ، ووطئ البكر ينقص ثمنها .

وقولهم يكون واطئا في ملك الغير لا يصح لان الفسخ رفع العقد من حينه لامن اصله بدليل انه لا يبطل الشفعة ولا يوجب رد الكسب فيكون وطؤه في ملكه
( فصل ) ولو اشتراها مزوجة فوطئها الزوج لم يمنع ذلك الرد بغير خلاف نعلمه ، فان زوجها المشتري فوطئها الزوج ثم أراد ردها بالعيب فان كان النكاح باقيا فهو عيب حادث ، وان كان قد زال فحكمه حكم وطئ السيد ، وقد استحسن أحمد أنه يمنع الرد وهو محمول على الرواية الاخرى إذ لا فرق بين هذا وبين وطئ السيد ، وان زنت في يد المشتري ولم يكن عرف ذلك منها فهو عيب حادث حكمه حكم العيوب الحادثة ، ويحتمل أن يكون عيبا بكل حال لانه لزمها حكم الزنا في يد المشتري